Sentencia Civil Nº 803/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 897/2014 de 10 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA N. 803/2015

Barcelona, 10 de noviembre de 2015

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Margarita Noblejas Negrillo

Myriam Sambola Cabrer (Ponente)

María Dolors Viñas Maestre

Rollo n.: 897/2014

Guarda y Custodia Contencioso Nº 750/2012

Procedencia: Juzgado Primera Instancia 6 Sant Feliu De Llobregat

Apelante Actora: Susana

Abogada: Meritxell Bosch

Procurador: Jesús Sanz López

Apelante Demandado: Apolonio

Abogado: Ignacio Rubio

Procuradora: Anna Roca Cardona

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 25 de febrero de 2014 es del tenor literal siguiente: ' FALLO:Que estimando parcialmente la demanda formulada por Susana contra Apolonio , debo acordar y acuerdo las siguientes medidas derivadas de la ruptura de la pareja estable formada por los mismos:

1).- La guarda y custodia de los menores Felipe y Leopoldo será ejercida de forma conjunta por ambos progenitores y por semanas alternas de manera que éstos permanecerán en compañía de cada uno de los progenitores de lunes a lunes , realizándose los intercambios los lunes en el centro escolar . La potestad parental será ejercida conjuntamente por ambos progenitores en tanto que titulares de la misma.

2) Procede asimismo establecer un régimen de estancias de los menores con sus progenitores durante los períodos vacacionales. Éstos se dividirán por mitades alternándose de la siguiente manera:

- Semana santa: el primer período comprenderá desde el viernes a la salida del colegio hasta el miércoles siguiente a las 20,00 horas; el segundo período comprenderá desde el miércoles a las 20,00 horas hasta el primer día lectivo en que la menor será reintegrada al centro escolar.

- Verano: se concretan en los meses de de julio y agosto que serán disfrutados alternativamente por ambos progenitores.

- Navidad: el primer período vacacional empezará el día de finalización de las clases escolares hasta el 30 de diciembre a las 20,00 horas. El segundo período comprenderá desde el día 30 de diciembre a las 20,00 horas hasta el primer día lectivo en que la menor será reintegrada al centro escolar.

Asimismo, se estima la pertinencia de fijar un orden de alternancias preestablecido en aras a evitar futuros conflictos entre las partes. Por ello, y en defecto de acuerdo entre los progenitores en los años impares corresponderá a la madre disfrutar de los primeros períodos anteriormente referidos y al padre la segunda mitad y viceversa en los años pares.

Las entregas y recogidas de los menores cuanto no deban realizarse en el colegio se realizarán en el domicilio del progenitor que ostente la guarda en ese momento.

3) En cuanto a la contribución de los progenitores a los alimentos de los hijos comunes , cada progenitor soportará los gastos alimenticios y de manutención de los hijos cuando los tengan en su compañía , debiendo hacer frente éstos a los gastos derivados de la escolarización que puedan existir tales como matrículas, libros , material escolar, excursiones, clases de repaso , y actividad extraescolar de fútbol que actualmente vienen realizando con el acuerdo de ambos progenitores , mediante el ingreso en una cuenta común de la suma de 150 euros mensuales , de manera que cada uno de los progenitores deberá ingresar mensualmente en la misma 75 euros . Dicho ingreso deberá efectuarse durante los cinco primeros días de cada mes y será revisable anualmente con efectos de uno de enero de conformidad con las variaciones experimentadas por el IPC para Cataluña o índice que le sustituya.

4) Se atribuye a la madre el uso del domicilio familiar sito en la C/ DIRECCION000 num. NUM000 , NUM001 - NUM001 de Pallejà hasta que los hijos alcancen la mayoría de edad.

5) las obligaciones contraídas por razón de la adquisición del domicilio familiar deberán satisfacerse de acuerdo con lo que disponga el título constitutivo, en tanto que los gastos ordinarios de conservación , mantenimiento y reparación de la vivienda , incluidas las de comunidad y suministros , así como tributos y tasas de meritación anual serán de cargo de la Sra. Susana en tanto que usuaria de la vivienda.

6) Se establece una pensión de alimentos a cargo del Sr. Apolonio y en favor de la Sra. Susana de. 1.300 euros mensuales que se abonará mientras la Sra. Susana ostente la guarda y custodia en la forma anteriormente dicha de sus hijos menores , pudiendo ser revisada en el momento en que preste una relación laboral continuada. Dicha pensión se actualizará automáticamente cada año de conformidad con las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

7) Se desestiman el resto de pretensiones formuladas por las partes relativas a las cantidades pendientes de pago entre ambos y a la venta de la caravana .

8). No se hace imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes litigantes, mediante respectivo escrito motivado, del que se confirió traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal, presentándose escrito de oposición al recurso de adverso y escrito de oposición por el Ministerio Fiscal a ambos recursos, tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 22/09/2015.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- El procedimiento de guarda y custodia y alimentos instado por la madre, Sra. Susana , tenía por objeto la guarda de los dos hijo comunes, el establecimiento de un sistema de relaciónpaternofilial, la pensión de alimentos para los hijos en cuantía de 1200 euros/mes, una pensión alimenticia para la madre de 1300 euros/mes, la asunción de determinados gastos que constituían cargas familiares ( cuota hipotecaria)y la liquidación de bienes comunes ( caravana) así como la de determinadas cantidades facturadas y pendientes de pago según el convenio de separación suscrito por ambos y no ratificado. El Sr. Apolonio al contestar a la demanda reclamó la guarda compartida de los dos hijos con fijación de una pensión de alimentos de 300 euros para los dos, la atribución del uso de la vivienda familiar para la madre hasta la mayoría de edad de los dos hijos , el pago de los gastos de la vivienda derivados del uso e Ibi por la madre y la hipoteca y restantes gastos comunitarios por mitad y no establecimiento de pensión alimenticia alguna para la madre, la declaración de nulidad del contrato de 20 de enero de 2012 y la liquidación de la caravana, asumiendo los gastos extraordinarios por mitad.

La sentencia apelada afirma la validez del convenio regulador suscrito en fecha 20 de enero de 2012 del que distingue las cuestiones patrimoniales de libre disposición de aquellas afectantes a materia de orden público (guarda y alimentos de los hijos) y resuelve en cuanto a la guarda establecer la guarda compartida desestimando la pretensión de guarda materna y acogiendo la guarda compartida pretendida por el padre en su escrito de contestación. En cuanto a los alimentos acuerda se asuma el sustento (alimentos en sentido estricto, ropa, higiene) por cada progenitor cuando los tenga en su compañía y asumiendo los gastos de escolarización(libros matriculas, material escolar, excursiones y extraescolares -clases de repaso y futbol- ) mediante el ingreso en una cuenta común 150 euros por mitad. Fija una pensión alimenticia para la madre de 1300 euros/mes en base al acuerdo libremente aceptado por ambas partes en el convenio de enero de 2012 y atribuye el pago de los gastos de la vivienda familiar conforme a lo dispuesto en el artículo 233-23 CCC. Por último desestima las peticiones liquidatoriaspor estimar que se extralimitan de contenido del artículo 234-7 CCC.

Ambas partes han formulado recurso de apelación.

La madre mediante su recurso se alza frente a esta sentencia, recurre específicamente los pronunciamientos relativos a la guarda, pensión de alimentos y contribución a los gastos comunes así como la desestimación de la petición afectante a la liquidación de cantidades entre los progenitores y la liquidación de la caravana. La recurrente con una distinta valoración probatoria solicita se acuerde conforme a lo peticionado en la demanda.

El padre funda su recurso exclusivamente en dos motivos, la procedencia de la rescisión del contrato suscrito en fecha 2 de enero de 2012 y en la infracción del artículo 233-17 CCC que estima aplicable a la pensión alimenticia y sostiene de forma principal la improcedencia de pensión alimenticia alguna para la madre o subsidiariamente se acote temporalmente, máximo tres años, y se fije en cuantía adecuada( menos de 400 euros/mes) y en función de la actividad laboral de la madre.

Ambos se han opuesto a los respectivos recursos. El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Validez del convenio regulador de 2 de enero de 2012.

Sostiene el recurrente la procedencia de la rescisión del contrato suscrito en fecha 2 de enero de 2012. Estima el Sr. Apolonio que el convenio suscrito por ambos al tiempo de la ruptura y durante su escaso tiempo de vigencia fue incumplido por ambos, lo que pone de manifiesto que las partes voluntariamente decidieron 'no seguir adelante' y añade que fue rescindido por el recurrente lo que determina su pérdida de validez y eficacia.

Como consigna con acierto la sentencia recurrida el documento en cuestión es un convenio regulador suscritos por ambos al tiempo de la ruptura y en el que se contienen una serie de efectos personales y patrimoniales derivados del cese de la convivencia así como relativos a la guarda y custodia, alimentos de los menores y relaciones de estos con sus progenitores.

Conforme a lo dispuesto en los artículos 234-6 CCC este acuerdo suscrito después del cese de la convivencia y en el que se acuerdan los efectos de la extinción de la pareja estable puede ser sometido a aprobación judicial. En este caso no ha sido así.

El artículo 234-6.3 CCC dispone sobre estos acuerdos, bien estén incluidos en una propuesta de convenio o bien estén fuera de convenio, que les son aplicables los artículos 233-4 y 233-5 CCC. Este último artículo establece en su primer apartado que los pactos en previsión de ruptura y los adoptados después de la ruptura, que no formen parte de una propuesta de convenio regulador vinculan a los cónyuges (convivientes) y añade que la acción para exigir el cumplimiento se puede acumular a la de nulidad, separación o divorcio y puede pedirse que se incorporen a la sentencia.A continuación añade específicamente que los pactos adoptados después de la ruptura sin asistencia letrada independiente para cada uno de los cónyuges, se pueden dejar sin efecto a instancia de cualquiera de ellos, durante los tres meses siguientes a la fecha en que son adoptados y, como máximo, hasta el momento de la contestación de la demanda o si procede, de la reconvención en el proceso matrimonial en el que se pretenda hacer valer. Y recoge por último que los pactos en materia de guarda y de relaciones personales y también los de alimentos a favor de los hijos solo son eficaces si son conformes al interés de estos en el momento en que se pretenda su cumplimiento.

En relación a la falta de asistencia letrada independiente pueden plantearse tres supuestos: asistencia común de un letrado, asistencia de letrado a un solo cónyuge y falta de asistencia a los dos. En cuanto al plazo, estamos ante un plazo de ineficacia de tres meses desde su adopción o de un término más corto que acaba con la interposición de la demanda de la contestación y o reconvención. El plazo de revocación es pues de tres meses como máximo de modo que, transcurrido éste, el negocio anulable quedaría convalidado.

En este caso concreto, el llamado por las partes ' convenio regulador' fue suscrito el 16 enero de 2012 al tiempo de la ruptura, con la finalidad de someterlo a aprobación judicial según consta en el documento citado. No hay prueba clara de que el Sr. Apolonio y la Sra. Susana firmaran el pacto de ruptura con asistencia letrada independiente. En el acto de la vista la letrada actora afirma que ambos fueron asesorados por un solo letrado. El Sr. Apolonio en su interrogatorio declara que en la confección del documento intervino un abogado conocido por los dos. Y si bien admitió que el citado letrado le asesoró con anterioridad y personalmente en un tema hereditario no puede entenderse que en este caso el pacto haya sido adoptado con asistencia letrada independiente para cada uno de los convivientes como exige el precepto citado. Ello no obstante, en fecha 4 de octubre de 2012 se presentó la demanda por la Sra. Susana , en fecha 16 de enero de 2013 el Sr. Apolonio remitió burofax de rescisión y el 13 de febrero de 2013 presenta la contestación a la demanda. Consecuentemente y dado que no se ha revocado dentro del plazo establecido en la norma debe estimarse convalidado el negocio anulable.

Debemos pues partir de la validez del pacto que ahora se cuestiona. Estamos pues ante un acuerdo que es un auténtico negocio jurídico de derecho de familia como viene a reconocerse en el artículo 233-5.1 cuando dispone que ' vinculan a los cónyuges(...)' y tiene carácter contractual por lo que para su validez han de concurrir los requisitos estructurales establecidos por la ley con carácter general ( artículo 1261 CC ).

La jurisprudencia es clara en relación a la naturaleza jurídica de un convenio extrajudicial , no ratificado a presencia judicial , como un contrato tendente a regular la separación o divorcio entre los consortes. A este respecto de conformidad con la doctrina sentada por el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya en sentencia de fecha 19 de julio de 2004 y Tribunal Supremo en sentencia de fecha 22 de abril de 1997 entre otras, viene declarando que la convención así perfeccionada, si bien no constituye el convenio regulador que contempla el artículo 777 de la LEC dada la falta de aprobación judicial , ' conditio iuris' de su eficacia , no es menos cierto que se trata de un negocio jurídico de derecho de familia , que no está inmerso en el proceso de separación matrimonial , pero tiene eficacia como contrato consensual, bilateral , aceptado y reconocido por las partes en el ejercicio de su autonomía privada ( artículo 1255 CC ), con la concurrencia de mutua anuencia , objeto y causa y con carácter obligatorio para los suscribientes en cuanto pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales.

En definitiva y en cuanto a las materias de libre disposición 1255 CC, se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas que no está condicionada en su validez y fuerza vinculante interpartes a la homologación o aprobación judicial. El convenio dejó de cumplirse por quien hoy recurre varios meses después de ser firmado sin razón que lo justifique; los actos realizados unilateralmente por una parte , al margen de los pactos previamente acordados son difícilmente validables por parte de un tribunal toda vez que la unilateralidad es contraria al ejercicio pacífico de los derechos y a los actos propios previamente realizados por ambos.En consecuencia, dado que no se ha impugnado su autenticidad o valor y en tanto no se proceda a instar su nulidad, rescisión o resolución en el procedimiento declarativo que corresponda el mismo ha de reputarse, por lo expuesto, válido y eficaz.

Por lo expuesto la primera petición formulada por el apelante queda fuera del presente procedimiento de familia lo que determina la desestimación del motivo que se examina.

TERCERO.-Modelo de guarda de los dos hijos comunes.

La sentencia apelada en su fundamento segundo parte de la validez del documento suscrito por las partes, en fecha 2 de enero de 2012 consistente en convenio regulador de los efectos de la ruptura de la pareja y sobre la guarda de los dos hijos pese a haberse establecido la guarda materna en el convenio de referencia considera, partiendo fundamentalmente de las declaraciones de demandado en el acto de la vista y de la prueba pericial practicada a su instancia, que el padre tiene una adecuada vinculación con los hijos a nivel afectivo, muestra buenas aptitudes para el ejercicio de la responsabilidad parental y es capaz de preservar a los hijos del conflicto de pareja. Valora también que se ha procurado una vivienda de alquiler en el Prat de Llobregat para poder residir con los hijos y destaca las recomendaciones de guarda compartida o régimen de visitas amplio establecidas en el informe pericial. En consecuencia concluye que ambos son igualmente idóneos para ostentar la guarda de los menores y poseen aptitudes parentales para satisfacer de forma adecuada las necesidades de los hijos por lo que valora conveniente establecer un sistema de guarda compartida de lunes a lunes con entrega y recogida de los menores en el centro escolar.

La recurrente con una distinta valoración probatoria solicita se acuerde conforme a lo peticionado en la demanda y en concreto y en cuanto a la guarda establecida se opone a esta mientras el padre viva en el Prat a 20 kms del colegio y del entorno de los menores.

Una renovada valoración de la prueba no permite a criterio de esta sala mantener el sistema de guarda establecido. Las razones que fundan la discrepancia de este tribunal con la guarda compartida establecida en la instancia son las siguientes.

1º.- En el momento de la ruptura enero de 2012, ambas partes acuerdan de forma voluntaria y con vocación de permanencia que los dos hijos comunes menores de edad se mantengan bajo el cuidado diario de la madre y residan en la vivienda familiar de Pallejá adquirida en febrero de 2000 y de titularidad conjunta ( artículo 233-11 CCC).

En ese momento el Sr. Apolonio se trasladó a El Prat de Llobregat donde alquiló una habitación en fecha 1 de junio de 2012 que mantuvo hasta la celebración de la vista del presente procedimiento casi dos años después de producida la ruptura. En noviembre de 2013 alquila una vivienda en la C/ DIRECCION001 de El Prat de Llobregat cuando es requerido por la juez de instancia para proveerse de un espacio idóneo para las hijas(folio 452).La situación del Sr. Apolonio denota cierta improvisación y provisionalidad.

2º.- El convenio regulador de la separación suscrito en enero se cumplió de forma regular durante 4 meses. A partir del mes de abril de 2012 y hasta la presentación de la demanda, 4 de octubre de 2012, el Sr. Apolonio deja de ingresar las cantidades completas por pensión de alimentos 1200 euros y pensión alimenticia 1300 euros. Así, en abril ingresa 1760 euros, en mayo 2250 euros, en junio 1800 euros, en julio 1500 euros y en agosto 1300 y 1000 en septiembre.

3º.- Los dos hijos, Felipe y Leopoldo nacidos en 2002 y 2006 respectivamente acuden a un centro escolar en Pallejá donde residen y tienen sus amistades y realizan las actividades formativas y de ocio. Tienen unas rutinas y organización cotidiana que les permitía por ejemplo acudir a comer al domicilio materno antes del dictado de la sentencia apelada como el propio padre reconoce en el acto de la vista.

4º.- El Sr. Apolonio , no ha aportado un plan de parentalidad en el que detalle y concrete la forma en que va a desarrollar la guarda compartida de los hijos como exige el artículo 233-8 CCC. En el acto de la vista simplemente manifestó que cuando está con sus hijos están en casa de su madre y admite que no tiene un horario laboral fijo y es habitual que deba trabajar también los fines de semana.

5º.-El informe psicológico de 12 de febrero de 2013 recoge la animadversión de los hijos con la nueva pareja del padre y la necesidad de los dos hijos de verse y estar con ambos padres de forma tranquila y recomienda una ampliación de los espacios de relación con el padre ( folios 232 a 236).

En definitiva, el pacto suscrito en el momento del cese de la convivencia, la dinámica efectiva postruptura, la disponibilidad de espacios y de tiempo de ambos progenitores y la distancia geográfica existente entre los domicilios no resultan favorables a la guarda compartida, (Artículo 233-11 CCC).

En adición a ello, si bien se comparte la aptitud y capacidad parental de ambos progenitores para un ejercicio responsable de la guarda de los hijos, en este caso y momento, de una parte se constata que el padre no ha ofrecido un proyecto claro de guarda que concrete cómo se va a desarrollar la atención de los hijos cuando estén en su compañía y cómo va a organizarse para atenderlos y acompañarlos al centro escolar por ejemplo y de otra se advierte que el padre desde la ruptura ha trasladado su domicilio habitual a otra población distinta de aquella en la que residen los hijos y donde se encuentra su centro escolar priorizando de alguna forma su propio interés al de los hijos.

Lo expuesto y razonado conduce a estimar el primer motivo del recurso de la Sra. Susana y a establecer la guarda materna de los dos hijos fijándose un amplio régimen de relaciónpaternofilial de fines de semana alternos de viernes a lunes y dos días entre semana, en defecto de acuerdo martes y jueves hasta las 20 horas conforme interesa el padre en su escrito de contestación y de forma subsidiaria.

A consecuencia de la estimación del primer motivo de recurso debe significarse que la petición afectante a las entregas y recogidas de los menores va a ser también acogida por cuanto será el padre quien recogerá y devolverá a los dos menores al domicilio materno.

Este tribunal hace suya la recomendación efectuada por la psicóloga, Sra. Adoracion , en su informe e insta a los progenitores a preservar a sus hijos del conflicto interparental y eviten que los menores queden expuestos a situaciones que sobrepasen sus esfuerzos adaptativos ( folio 236).

CUARTO.- Pensión de alimentos.

Correlativamente también deberá procederse a fijar una pensión de alimentos con cargo al progenitor no custodio conforme a lo dispuesto en los artículos 233-4, 237-1, 237-7 y 237-9 CCC.

Como ya ha quedado expuesto en los pactos firmados al tiempo de la ruptura ambos convivientes pactaron una pensión de 600 euros/mes para cada hijo.

Debe no obstante examinarse si en este caso se da la concurrencia de datos para aplicar capacidad moderadora de lo entonces pactado o para entender que su cumplimiento deviene inexigible por haberse producido un cambio de las circunstancias tomadas en consideración en el momento de su celebración.

La prueba documental obrante en autos, en concreto el documento nº 8 de los aportados por la parte actora recoge que el Sr. Apolonio facturó en el año 2011 119.053 euros. La cifra de negocios era de 117.644, 41 y el resultado del ejercicio ese año fue de 67.664 euros ( folio 89). En ese momento el Sr. Apolonio trabajaba como autónomo y tenía su empresa de montaje de cristales. Sus ingresos eran de unos 6.000 euros al mes. Aun partiendo de la ilicitud de la prueba documental alegada por el Sr. Apolonio , consideradas la fecha de los documentos y la fecha de la ruptura, puede alcanzarse la misma conclusión valorando la declaración del Sr. Apolonio en el acto de la vista quien admitió ingresar a la fecha de la firma del documento privado, enero de 2012, unos 5.500/6000 euros mensuales.

El convenio regulador de la separación suscrito en enero de 2012 se cumplió de forma regular durante 4 meses. A partir del mes de abril de 2012 y hasta la presentación de la demanda, 4 de octubre de 2012, el Sr. Apolonio deja de ingresar las cantidades completas por pensión de alimentos 1200 euros y pensión alimenticia 1300 euros. Así, en abril ingresa 1760 euros, en mayo 2250 euros, en junio 1800 euros, en julio 1500 euros y en agosto 1300 y 1000 en septiembre ( folios 349 y ss). Fue requerido de cumplimiento por la madre pero no contestó al burofax que le fue remitido en fecha 23 de julio de 2013, ni explicó o justificó de forma alguna las razones de su comportamiento alejado del pacto y que ahora en el acto de la vista basa en la pérdida de clientes si bien no aporta documentación acreditativa de lo alegado.

Consta documentado en autos que no es sino hasta enero de 2013 que notifica a la Sra. Susana que da por rescindido el contrato (folio 191). En esa fecha, 24 de enero de 2013, su hermano, piloto de helicópteros, constituye a petición del Sr. Apolonio , la SRLU, con el mismo objeto social, la misma actividad que la sociedad del Sr. Apolonio y de la que es socio fundador único su hermano y cuyo domicilio social según recoge la escritura pública de constitución es el mismo inicialmente que la del hoy apelante, y Cristalería Xavi, Agramunt 16 puerta 1º 2º en El Prat ( folios 207, 399 y 427).

El Sr. Apolonio alega que su empresa pasaba por dificultades sin embargo esta alegación no se ha justificado documentalmente de forma plena. De otra parte no se comprende muy bien como el Sr. Apolonio aconseja a su hermano - ajeno al sector en cuestión- constituir una empresa con el mismo objeto social y actividad cuando afirma tener dificultades económicas en el ejercicio de esta actividad. En el acto de la vista reconoció que no era un problema de ingresos sino de gastos que no concreta suficientemente.

El Sr. Apolonio afirma que desde marzo de 2013 trabaja como asalariado en la empresa de su hermano y tiene unos ingresos de 1350 euros/mes. Acompaña para acreditar tales datos las nóminas y el contrato de trabajo de 14 de marzo de 2013. Efectivamente consta documentada una situación laboral de asalariado pero las circunstancias antes expuestas unidas al dato de que no se da de baja en la agencia tributaria por cese en la actividad, como autónomo sino en octubre de 2014 si bien pide que se le tramite con fecha de efectos marzo de 2013 ( folio 432), que los clientes de su hermano son los mismos clientes que facturaba la empresa del Sr. Apolonio - Asista ( folio 503) y al hecho de que el taller del hermano participa del mismo espacio que su anterior negocio, deben llevar a concluir que la situación ha sido creada para construir una determinada capacidad económica no coincidente con la efectivamente existente o en su caso permite valorar que estamos ante una situación transitoria como el propio Sr. Apolonio admitió en el acto de la vista cuando reconoció que ' ahora hago lo mismo pero cobro un salario' y dijo que no podía asegurar cual iba a ser su nivel de participación en la citada empresa en un futuro.

Al folio 488 obra documentación fiscal relativa a la empresa del hermano Cristalería Pérez Núñezconsistente en el IVA del 2013 en la que se refleja una base imponible para el periodo del 2º trimestre de 19.070 y en el 3º de 21.515 € de lo que se deriva una situación económica similar a la de la empresa del Sr. Apolonio al tiempo de la ruptura.

Consecuentemente y no habiéndose acreditado que las necesidades de los hijos hayan disminuido o que las circunstancias afectantes a la capacidad económica de la madre se hayan alterado - (trabaja como limpiadora con contratos de corta duración por los que ingresa menos de 500 euros al mes) - de forma que justifiquen una distinta proporción en la contribución fijada en fecha 2 de enero de 2012 procede establecerla en 1.200 euros/mes para los dos hijos - comprendiendo los extraescolares ya existentes en enero de 2012, con fecha de efectos desde la presente resolución. No procede fijarla desde la fecha del convenio dado que por un lado y como la propia recurrente admite en su escrito alegatorio el Sr. Apolonio fue cumpliendo hasta poco antes de la presentación de la demanda. Tampoco conforme dispone el artículo 237-5 CCC desde la fecha de la demanda, porque nos encontramos con la situación de que si bien no se ha dictado medida provisional, la sentencia apelada ha establecido una guarda compartida con abono de 150 euros cada uno de los padres en la cuenta común.Por ello y conforme a lo dispuesto en el artículo 774-5 LEC y a la doctrina del TSJC se fija con fecha de efectos desde la presente resolución.

QUINTO.- Liquidación de los bienes comunes.

No se formula por ninguna de las partes de forma expresa la pretensión de la 'actio communi dividundo' respecto al bien de propiedad conjunta, no obstante es un hecho no controvertido que las dos partes están de acuerdo en proceder a la venta de la caravana conforme a lo pactado en fecha 2 de enero de 2012 ( pacto VI). Consecuentemente en este caso la falta de petición expresa del derecho dispositivo que se discute puede ser integrada mediante una interpretación de la causa petendi en aplicación del principio 'Da mihi factum dabo tibi ius' y conforme a lo establecido en el artículo 232-12.1 CCC procede acceder a la división del bien común lo que deberá verificarse en sede de ejecución de la presente resolución conforme a lo dispuesto en los artículos 552-11 y siguientes aplicables del Código Civil de Catalunya.

SEXTO.- Obligaciones derivadas de la adquisición de la vivienda.

La sentencia parte del acuerdo de atribución del derecho de uso de la vivienda familiar de titularidad conjunta a la esposa y resuelve la discrepancia sobre la forma de afrontar los gastos del inmueble acudiendo a la previsión legal y así lo lleva al fallo de la resolución.

Respecto al pago del IBI debe ser indicado que en el pacto suscrito en el año 2012, al amparo del principio de la autonomía de la voluntad y tras la entrada en vigor del CCC, se convino el pago íntegro por el padre y esta obligación se vino cumpliendo durante meses por el Sr. Apolonio (folio 16 y 17). Por lo tanto procede mantener la previsión acordada libremente por las partes y revocar en este punto la sentencia dictada.

El argumento de que no procede pronunciamiento porque no es una medida del 233-4 CCC y por lo tanto no constituye objeto del procedimiento no puede ser atendible en este caso dado que se trata de un pacto del artículo 233-5 CCC y su cumplimiento puede demandarse de forma acumulada al procedimiento que nos ocupa por lo que es dable incorporar la obligación de su pago en esta sentencia.

No ocurre igual con los pactos liquidatorios y relativos a las cantidades facturadas y pendientes de pago también contenidos en el Pacto VI dado que se trata de una materia que afecta a un tercero, la sociedad del Sr. Apolonio , por lo que no cabe su acumulación al procedimiento matrimonial o de familiar en este caso por cuanto excede del contenido de las medidas que por convenio o sentencia pueden ser reguladas en un procedimiento de familia (artículo 233-5 en relación con el 233-4 CCC).

SEPTIMO.- Pensión alimenticia del artículo 234-10 CCC.

El padre funda el motivo que ahora se examina en la infracción del artículo 233-17 CCC que estima aplicable a la pensión alimenticia y sostiene de forma principal la improcedencia de pensión alimenticia alguna para la madre o subsidiariamente se acote temporalmente y se fije en cuantía adecuada y en función de la actividad laboral de la madre.

La pensión alimenticia en cuantía de 1300 euros/mes fue solicitada por la madre en tanto tenga atribuida la guarda de los menores y viene fijada en la sentencia apelada al haber existido sobre la misma un acuerdo libre y voluntario entre las partes plasmado en el pacto quinto del convenio suscrito.

La norma aplicable no es la citada por el recurrente, sino el artículo 234-10 CCC en el que se regula la prestación alimentaria para la convivencia estable de pareja. El citado precepto declara su procedencia en dos supuestos: a) cuando la convivencia ha disminuido la capacidad económica del solicitante para obtener ingresos o b) si tiene la guarda de los hijos comunes en circunstancias en que su capacidad económica quede reducida.

El artículo 234-11 CCC establece la temporalidad de esta prestación e indica que en el primer supuesto el límite máximo de devengo son 3 años. Cuando la prestación se fundamente en la reducción de la capacidad del acreedor de obtener ingresos derivada de la guarda de los hijos comunes, 'se puede atribuir mientras dure la guarda'.

En este caso las partes pactaron de forma expresa en el convenio firmado en enero de 2012 que ' De acuerdo con lo establecido en el artículo 234-10 de la Ley 25/2010, de 29 de julio del Libro II del Código Civil de Catalunya, relativo a la persona y la familia , se acuerda establecer a cargo de D. Apolonio a favor de Dª Susana una prestación alimentaria de 1300 euros mensuales , a partir de la firma de este documento y mientras ostente la guarda y custodia total o compartida de los hijos comunes , de conformidad con lo previsto en el artículo 234-11 del Libro Segundo del Código Civil de Catalunya. No obstante la presente pensión será revisada en el momento en el que la Sra. Susana preste una relación laboral continuada. La prestación alimentaria pactada se actualizará automáticamente y sin necesidad de requerimiento alguno, en los mismos términos del pacto cuarto del presente convenio'.

La previsión pactada contempla un límite temporal concreto al que debe estarse en este momento. Ello no obstante también prevé la posibilidad de su modificación en el momento en el que la Sra. Susana preste una relación laboral continuada lo que ahora no ocurre como ha quedado expuesto. Y en cualquier caso siempre cabrá instar su modificación/extinción al amparo de lo dispuesto en los artículos 234-11.4 y 234-12 CCC.

OCTAVO.- Estimado en parte el recurso de la Sra. Susana no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada. Y pese a desestimarse el recurso del Sr. Apolonio , las dudas de hecho definitivamente resueltas en esta alzada procedimental llevan a excepcionar el principio del vencimiento, ( artículos 394 y 398 LEC ).

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación deducido por Dª Susana contra la sentencia de fecha 25 de febrero de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 6 de Sant Feliu de Llobregat en procedimiento guarda y custodia contencioso 750/2012, y desestimado el formulado por D. Apolonio debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de:

1º.- Atribuir la guarda de los dos hijos a la madre sin perjuicio del ejercicio conjunto de la responsabilidad parental.

2º.- Fijar un régimen de visitas en periodo lectivo de fines de semana alternos de viernes a la salida del colegio o actividad extraescolar hasta el lunes en que serán acompañados por el progenitor al centro escolar. Dos días intersemanales en defecto de acuerdo los martes y los jueves desde la salida del colegio hasta las 20 h en que serán reintegrados al domicilio materno.

Los días festivos inmediatamente anteriores o posteriores a un fin de semana o que constituyan puente corresponderán al progenitor que disfrute de la compañía de los menores aquel fin de semana. Las fiestas que no puedan considerarse puentes se distribuirán de forma alterna empezando el padre y el siguiente la madre y así sucesivamente.

3º.- Fijar con fecha de efectos desde la presente resolución en 1200 euros/mes la pensión de alimentos con cargo a los hijos comunes. Dicha cantidad será ingresada en la cuenta corriente que la Sra. Susana designe a tal efecto, dentro de los cinco primeros días de cada mes y actualizable cada año de forma automática conforme a las variaciones del IPC u organismo que lo sustituya.

4º.- Los gastos extraordinarios se asumirán por mitad por ambos progenitores.

5º.- Se declara la división del bien común descrito en el pacto de enero de 2012, (caravana) lo que se llevará a cabo en ejecución de sentencia.

6º.- Queda sin efecto el pronunciamiento sobre el pago del IBI debiendo estarse a lo pactado por las partes en enero de 2012.

Los restantes pronunciamientos que no resulten incompatibles con los expresados permanecen invariables.

No procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.