Sentencia CIVIL Nº 803/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 977/2013 de 22 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA; SECCIÓN SEXTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ANTEQUERA

JUICIO ORDINARIO Nº 758/2012

ROLLO DE APELACIÓN Nº 977/2013

SENTENCIA Nº 803/16

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a veintidós de Noviembre de dos mil dieciséis.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, el Juicio Ordinario Nº 758/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Antequera, sobre resolución contractual, seguidos a instancia de Dª Justa y D. Narciso representados en el recurso por el Procurador D. Antonio Javier Ortíz Mora y defendidos por el Letrado D. Antonio Rueda Padilla, contra Promociones Diego Gallardo S.L. representada en el recurso por la Procuradora Dª Alicia Moreno Villena y defendida por la Letrada Dª Delia Guerrero Gallego, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Antequera dictó sentencia el 3 de Junio de 2013 en el Juicio Ordinario Nº 758/2012 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente:'ESTIMOla demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, Don Antonio Javier Ortiz Mora, en nombre y representación de Don Narciso y de Doña Justa y en consecuencia:

DECLARO RESUELTOel contrato privado de compraventa celebrado entre las partes en fecha 14 de junio de 2008.

CONDENO aPROMOCIONES DIEGO GALLARDO S.L. a estar y pasar por dicha declaración.

CONDENOa PROMOCIONES DIEGO GALLARDO S.L. a devolver los 18.000 euros abonados por los actores, junto con los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la interposición de la demanda

CONDENOa PROMOCIONES DIEGO GALLARDO S.L. al pago de las costas del presente procedimiento. '

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por el Procurador D. Juan Carlos Bujalance Tejero en nombre y representación de Promociones Diego Gallardo S.L., del que se dio traslado a la otra parte, presentando escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba y no considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el seis de Octubre de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.-En demanda formulada el 17 de septiembre de 2012 los actores, somo compradores, instan frente a la vendedora acción de resolución contractual en base a los incumplimientos contractuales en que ésta ha incurrido, siendo uno de ellos que por la vendedora se publicitó -y se contrató por los compradores- una superficie de 180 m2 cuando los metros construidos, según proyecto que consta en el Ayuntamiento, son de 128Â?29 m2.

La demandada opone en su contestación a la demanda al anterior hecho que la vivienda mide 177Â?29 m2 (tal como consta en el dosier entregado por la inmobiliaria en el precontrato), pues a la superficie construida de la vivienda que consta en el proyecto (128Â?29 m2) han de sumarse 49 m2 del patio.

La sentencia de instancia estima la demanda, declarando resuelto a instancia del comprador el contrato privado celebrado el 14 de Julio de 2008 con la obligación de la demandada de devolver a los actores 18.000 €, al considerar que la vendedora demandada incurrió en incumplimiento contractual pues, tratándose de una venta sobre plano, la superficie construida es de 127Â?28 m2 (incluida la mitad del patio), medida que no coincide con los 180 m2 que se indicaban en la publicidad de la promoción ni con los 177Â?2 m2 que consta como cabida en el dosier entregado al comprador en el momento de la celebración del precontrato (25 de Junio de 2008) aportado con la contestación a la demanda para la vivienda tipo 2 (f. 72).

SEGUNDO.-El pronunciamiento en el que se acuerda la resolución del contrato no es objeto de recurso por la vendedora demandada, que interesa en el recurso que se le absuelva de la obligación de devolver a la compradora la cantidad entregada a cuenta del precio ascendente a 18.000 € al no ser incumplidora de la obligación de entregar la vivienda con la cabida contratada, aduciéndose respecto de esta cuestión que la sentencia incurre en error pues cuantifica en 50 m2 la diferencia entre lo contratado y lo construido y, en todo caso, la diferencia sería de 28Â?22 m2.

Respecto de esta cuestión, es la propia demandada la que en su contestación a la demanda muestra su conformidad con el contenido del documento nº 6 aportado por la actora (donde consta que el total de la superficie construida de la vivienda es de 128Â?29 m2), y si bien es cierto que en dicho escrito se cuestiona que el origen del documento sea el Ayuntamiento, también lo es que se niega el incumplimiento de la vendedora en base a que los cálculos para determinar la anterior cantidad son erróneos pues en la superficie construida han de computarse los 49 m2 que mide el patio.

La tesis demandada consiste, en consecuencia, que los metros construidos son de 128Â?29 m2 pero , a los efectos del contrato, a los mismos han de añadirse 49 m2 del patio que no vienen computados en el documento nº 6 aportado por la actora .

Siendo ésta, y no otra, donde se centra el debate en los escritos rectores del procedimiento y en la audiencia previa, la sentencia de instancia la resuelve aplicando las normas sobre lo que se considera superficie útil y superficie construida contenidas en el Reglamento de Información al Consumidor en la Compraventa y Arrendamientos de viviendas en Andalucía (Decreto 218/2005), de la que se extraen los cálculos contenidos en la sentencia recurrida.

Llegados a este punto, ha de indicarse que la Sentencia del Tribunal Constitucional 212/2000, de 18 de septiembre (recogida en la STS de 23 febrero 2009 ) calificó con precisión la apelación en esto términos: 'la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum)', estableciendo al respecto el artículo 456.1 LEC :'en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación', y según el artículo 458.1 de la misma Ley , la apelación deberá realizarse por medio de escrito en el que se expondrán las alegaciones en que se base la impugnación. Ha de entenderse así que para que el recurso de apelación cumpla su finalidad, cual es la revocación de la sentencia dictada por el tribunal de primera instancia, el recurrente deberá exponer las alegaciones en que fundamenta la procedencia de esa revocación.

Aplicando esta doctrina al presente caso, el motivo recurrente examinado procede ser desestimado pues en el recurso no se plantea que la juzgadora de instancia incurra en error en la aplicación de dichas normas reglamentarias a los hechos acreditados, sino en errores basados en otros cálculos realizados por el demandante, en consecuencia, el apelante efectivamente efectúa alegaciones a fin de que se desestime la demanda formulada en su día pero omitiendo impugnarla ratio decidendide la sentencia cuya revocación pretende.

También en relación a esta cuestión, se aduce por la apelante que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba pues, en primer lugar, siendo uno de los elementos de la decisión los m2 que constan en el documento nº 6 de la demanda (f. 27), este documento fue impugnado por la demandada al no ser acreditativo de lo que se afirma en la demanda pues ni tan siquiera está probado que el mismo procediera del proyecto depositado en el Ayuntamiento y, en su caso, la fecha de emisión; en segundo lugar, se alega que la sentencia omite valorar la prueba testifical y pericial practicadas y que acreditan que los compradores tenían perfecto conocimiento de los metros de la vivienda construida.

Estos argumentos recurrentes proceden ser desestimados por razones similares a la anterior pues, por una parte, ya se ha dicho que en la contestación a la demanda se muestra conformidad con el contenido del documento nº 6 aportado por la actora (donde consta que el total de la superficie construida de la vivienda es de 128Â?29 m2), en consecuencia, por mucho que se haya impugnado ese documento, la demandada se aviene a que los metros construidos son de 128Â?29 m2, tal como expresa el documento impugnado. De la misma forma resulta estéril el segundo argumento recurrente al carecer de trascendencia jurídica en esta litis que los compradores conocieran los m2 que tenía la vivienda adquirida por cuanto este conocimiento solo hubiera incidido en la litis si, además de conocer la falta de cabida, la hubieran consentido, lo que no acaece en este caso en el que, con posterioridad, una vez constatada la falta de m2, instaron la resolución del contrato en base a ese incumplimiento declarado acreditado en la sentencia recurrida.

TERCERO.-Se alega en el recurso que la sentencia ha incurrido en error toda vez que la prueba practicada (interrogatorio y documental) acredita que la vivienda fue comprada como cuerpo cierto, no por sus metros, argumento recurrente que procede ser desestimado pues, en primer lugar, tal como tiene resuelto esta Audiencia Provincial (Sentencia 3 marzo 2008), y tal como recoge la sentencia recurrida, la venta sobre plano que el Tribunal Supremo ha venido considerando como 'aquel contrato por el que una de la partes se obliga a cambio de un precio en dinero o signo que lo represente, a entregar una vivienda o local en proyecto o en construcción', es un contrato complejo por cuanto está sometido tanto a las normas de la compraventa como a las de ejecución de obra, cuestiones sometidas a la normativa de protección del consumidor mediante la imposición al promotor-constructor de una serie de obligaciones tanto en la fase de preparación como en la de perfección del contrato. El vendedor, pues, ha de entregar la cosa con aquellas características de la misma que sean precisas para que pueda ser utilizada según su destino y ello porque el consentimiento contractual se otorga en contemplación a éstas, tales como orientación, configuración, distribución, superficie, etc., resultantes del plano y anexos incorporados al contrato, que en estos casos no sólo tienen una función descriptiva del objeto contractual, sino que ejercen también un papel objetivamente normativo para el promotor-vendedor, en cuanto le obliga a construir o hacer construir las viviendas vendidas de forma que reúnan aquellas condiciones. Cualquier desviación, no consentida, sobre ellas debe pues ser enjuiciada en el contexto del incumplimiento del contrato y no en el de la errónea representación del objeto al tiempo de su perfección, lo que quiere decir que el contenido de toda la actividad promocional que realiza el promotor con la finalidad de captar a los potenciales compradores de las viviendas, de un lado, debe ser veraz y no engañosa y, de otro lado, tiene carácter vinculante o contractual para el promotor aún cuando después no se refleje expresamente en el contrato.

En segundo lugar, conviene aclarar que, en esta litis, no se ejercita la acciónquanti minorisal tratarse de una venta sobre plano, yendo dirigida la acción ejercitada a la resolución contractual por incumplimiento de la promotora de sus obligaciones contractuales en su vertiente de ejecución de obra, y la reducción voluntaria por el vendedor de la cabida de la cosa vendida se considera incumplimiento contractual y da lugar a la aplicación del artículo 1124 CC , sin que resulten, en consecuencia, de aplicación la regulación de los artículos 1469 a 1472 CC pues en el supuesto de venta futura no puede hablarse de cuerpo cierto porque la cosa no está a la vista del comprador y por ello, fijada en el contrato la superficie de la finca, la promotora tiene la obligación de proceder a la ejecución y entrega de la vivienda según lo pactado. Por lo tanto, aun cuando los artículos 1469 y 1471 tratan de la cuestión de la cabida de la cosa inmueble objeto de compraventa, en el presente caso se plantea el tema de incumplimiento contractual en el sentido de que se vendió una vivienda en construcción, como cosa futura, cosa concreta e identificada con unas características, cuyo precio se determinó por éstas y no en razón a las medidas, debiendo ser entregada la cosa tal como se pactó y las medidas son ajenas a la aplicación de estos artículos, y en este sentido viene siendo reiterado por la jurisprudencia, ( STS 26-6- 1956 , 27-7-1992 , 19-7-2005 ) que las reglas especiales de los arts. 1469 a 1472, no se refieren a la hipótesis de una diferencia entre la cantidad efectiva del inmueble en el momento de la conclusión del contrato y la cantidad entregada, y por tanto, a un inexacto cumplimiento de la obligación de entregar; efectivamente, la reducción voluntaria de la cabida de la cosa vendida por el vendedor da lugar a la aplicación del art. 1124 del Código Civil , en cualquiera de las dos opciones que se reconocen a favor del comprador, y así las sentencias del mismo Tribunal de 24 de septiembre de 1986 y 13 de octubre de 1987 establecen que 'el hecho de que la vendedora hubiera reducido en más de un quince por ciento la cabida de la vivienda acordada, se estima como incumplimiento del contrato, dando paso a la acción derivada del art. 1124 del Código Civil que autoriza a la restitución de la prestación y el resarcimiento de daños y perjuicios'.

CUARTO.-Se alega por la apelante que la conducta incumplidora de la compradora -que no comunicó la resolución del contrato ni asistió a Notaría cuando fue requerido para ello- ha causado perjuicios económicos a la vendedora que no pudo volver a vender el inmueble sino hasta Octubre de 2011.

Este argumento recurrente procede ser desestimado pues está acreditado que la compradora comunicó a la vendedora la resolución de la compraventa el 2 Octubre 2009 vía burofax (doc. 8, f. 31), constituyendo doctrina jurisprudencial la que indica que la resolución del contrato por incumplimiento no requiere que sea declarada judicialmente, pues cabe la resolución extrajudicial, sin perjuicio de que si no es aceptada y surgiere contienda, puedan los Tribunales declarar si estuvo bien hecha o no ( STS de 11 de diciembre 1993 y 15 Julio 2002 , entre otras), pues son los Tribunales quienes examinan y sancionan la procedencia de la resolución del artículo 1124 del Código Civil , determinando si la misma ha sido bien o indebidamente utilizada. ( STS 26 de enero de 1996 , 30 de julio de 1997 , 24 de octubre de 1998 , y 7 Diciembre 2005 ), indicando la STS 2 Diciembre 2003 que al ser extrajudicial la resolución y existir oposición, la extinción del vínculo requiere la declaración judicial correspondiente, la que sólo puede tener lugar cuando se ejercita la adecuada pretensión, en demanda o en reconvención.

En el presente caso, donde no se ha formulado reconvención por la demandada en solicitud de ser indemnizada por daños y perjuicios, no han quedado acreditados los concretos daños y perjuicios que ha sufrido la vendedora, su relación de causalidad con el incumplimiento que imputa a la compradora, y su cuantía. De la misma forma ha de rechazarse la alegación referente a que la vendedora solo recibió 12.000 € de la compradora al haber reconocido el representante legal de la demandada en prueba de interrogatorio que la cantidad recibida del comprador asciende a 18.000 €.

QUINTO.-La sentencia de instancia impone las costas causadas a la demandada ex artículo 394.1 LEC , pronunciamiento que es objeto de impugnación en el recurso a fin de que no se impongan las costas a dicha parte, lo que fundamenta en que la estimación ha sido parcial pues la sentencia ha desestimado otros incumplimientos de la vendedora en que se fundamentaba la demanda y, en consecuencia, resulta de aplicación el artículo 394.2 LEC . Este motivo recurrente procede ser desestimado pues el artículo 394, tanto en su apartado primero como en el segundo, se refiere a la estimación o desestimaciónde las pretensiones,confundiendo así la recurrente lo que son las pretensiones con los hechos en los que se fundamentan las mismas, y siendo en esta litis las pretensiones la resolución contractual y la devolución de cantidades entregadas a cuenta a la vendedora, ambas han sido estimadas, con independencia de los hechos de la demanda acogidos en la sentencia como conducta incumplidora de la demandada.

SEXTO. -De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Juan Carlos Bujalance Tejero en nombre y representación de Promociones Diego Gallardo S.L. frente a sentencia dictada el 3 de Junio de 2013 en el Juicio Ordinario Nº 758/2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Antequera , la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, imponiendo a la recurrente las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General de 30 de diciembre de 2011, con motivo de la entrada en vigor de la Ley 37/11 de 10 de Octubre.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/