Sentencia CIVIL Nº 803/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1034/2017 de 28 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00803/2017
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229119 Fax: 968 229278
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30019 41 1 2016 0001302
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001034 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C
0000292 /2016
Recurrente: Eufrasia
Procurador: JUAN VICTOR VALOR AZNAR
Abogado: ANDRES CAMPUZANO CAMPUZANO
Recurrido: Cecilio , MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARINA PELEGRIN FUSTER,
Abogado: ANA MARTINEZ CONESA,
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Juan Martínez Pérez
Don Francisco José Carrillo Vinader
Magistrados
En la Ciudad de Murcia, a veintiocho de diciembre de dos mil diecisiete.
Habiendo visto el rollo de apelación nº 1034/2017, dimanante del procedimiento de medidas
paternofiliales nº 292/2016, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , en el que ha sido
parte actora, y ahora apelado, D. Cecilio , representado por la procuradora Doña Marina Pelegrín Fuster y
defendido por la letrado, Doña Ana Martínez Conesa, y como demandada, y ahora apelante, Doña Eufrasia

, representada por el procurador D. Juan Víctor Valor Aznar y defendida en el Juzgado por los letrados Dª.
María Cristina López Navarro y D. Andrés Campuzano Campuzano, y en esta alzada por el letrado D. Andrés
Campuzano Campuzano. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. Juan Martínez Pérez, quien expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de medidas paternofiliales nº 292/2016, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , en fecha 26 de julio de 2017, se dictó sentencia, en cuya parte dispositiva se acuerda: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora Sra.

Pelegrín Fuster en nombre y representación de don Cecilio contra Eufrasia representada por el Procurador Sr. Valor Aznar, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas extramatrimoniales respecto de la hija menor, Eufrasia , sin hacer expresa condena en costas: 1º.- Se mantiene el ejercicio conjunto de la patria potestad en ambos progenitores a tenor de lo dispuesto en la fundamentación jurídica de esta resolución.

2º.- Se acuerda fijar un régimen de guarda y custodia exclusiva para la madre hasta que la menor cumpla dos años (que se mantendrá incluso si finaliza la lactancia antes).

En cuanto al régimen de visitas a favor del padre, desde la presente resolución hasta que la menor cumpla 18 meses será el siguiente (salvo acuerdo en contrario de los padres): El padre tendrá derecho a estar en compañía de su hija tres tardes semanales, durante tres horas cada tarde, que a falta de acuerdo, serán los lunes, martes y miércoles desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas, realizándose las entregas y recogidas en el domicilio materno.

Asimismo, el padre tendrá derecho a estar en compañía de su hija, fines de semana alternos durante un día, que a falta de acuerdo será el sábado, desde las 10:00 horas hasta las 17:00 horas, realizándose las entregas y recogidas en el domicilio materno.

Dicho régimen se mantendrá durante los periodos vacacionales.

Desde que la menor cumpla los 18 meses hasta los 2 años de edad, se ampliará el régimen de visitas anterior, del siguiente modo (salvo acuerdo en contrario de los padres): El padre tendrá derecho a estar en compañía de su hija cuatro tardes semanales, durante tres horas cada tarde, que a falta de acuerdo, serán los lunes, martes, miércoles y viernes desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas, realizándose las entregas y recogidas en el domicilio materno.

Asimismo, el padre tendrá derecho a estar en compañía de su hija, fines de semana alternos, desde el sábado en que la recogerá a las 10:00 horas en el domicilio materno hasta las 10:00 horas del domingo en que la reintegrará en el referido domicilio.

Dicho régimen se mantendrá durante los periodos vacacionales.

Finalmente, a partir de los 2 años, se establecerá un sistema de guarda y custodia compartida entre ambos progenitores por periodos semanales con cambio los domingos, teniendo derecho el progenitor a quien no corresponda la custodia esa semana, a disfrutar de la compañía de la menor durante dos tardes a la semana, que a falta de acuerdo serán las de los martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas en que será reintegrada en el domicilio correspondiente.

Dicho régimen se mantendrá durante los periodos vacacionales hasta que la menor cumpla 3 años.

A partir de los 3 años, los periodos vacacionales, se repartirán por mitad entre ambos progenitores, correspondiendo la elección del primer periodo, los años pares a la madre, y los años impares al padre.

3°.- Respecto al uso de la que fue vivienda familiar, sita en PARAJE000 n° NUM000 de Fortuna, procede su atribución a la madre en cuya compañía queda la menor hasta los dos años, hasta ese momento.

A partir de ahí, no procede hacer pronunciamiento alguno respecto del domicilio familiar.

4°.- Se fija, hasta que la menor cumpla 2 años y se pase al sistema de guarda y custodia compartida, como contribución a las cargas del matrimonio y con cargo a don Cecilio , la cantidad de 200 euros mensuales en concepto de alimentos, cantidad que deberá ingresar dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta designada por la madre custodia; dicho importe será revisado anualmente con efectos a uno de enero conforme al Índice de Precios de Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que al efecto lo sustituya, sin necesidad de previo pronunciamiento judicial para llevar a cabo la actualización.

Una vez la menor cumpla dos años y se pase al sistema de guarda y custodia compartida, cada progenitor ingresará 100 euros mensualmente en una cuenta bancaria a nombre de la menor en la que ambos estén autorizados.

5°.- Los gastos extraordinarios que genere la menor serán satisfechos por ambos progenitores por mitad. Tendrán la consideración de gastos extraordinarios los gastos médicos o quirúrgicos sin cobertura por la Seguridad Social, o por Seguros o Mutua privados que por los progenitores pudieran suscribirse, y los gastos por campamentos de verano, actividades extraescolares, estudios en el extranjero y similares, y cualesquiera otros que sean necesarios, siempre que exista la correspondiente factura y el consentimiento de los cónyuges'.



SEGUNDO.- Frente a la resolución antes referida se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña Eufrasia teniéndose por interpuesto por diligencia de ordenación de fecha 5 de octubre de 2017 en la que se acordó dar traslado a las demás partes para formular oposición o, en su caso, impugnación. La representación procesal de D. Cecilio dentro de plazo presentó escrito de oposición, interesando la confirmación de la resolución recurrida. El Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la sentencia. Por diligencia de ordenación de fecha 9 de noviembre de 2017, se tuvo por formalizado el anterior trámite, acordando remitir los autos a la Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, y tras el correspondiente reparto, se formó el rollo de apelación nº 1034/2017, teniéndose por personadas, en calidad de apelante y apelada, a los antes designados. Remitidos los autos a la Sección IV de la Audiencia Provincial se dictó providencia en fecha 18 de diciembre de 2017, señalándose para la deliberación y votación el día 26 de diciembre de 2017.



CUARTO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto por Doña Eufrasia se pretende que se revoque la sentencia de instancia dictándose en su lugar otra acordando el régimen de custodia a favor de la madre, con el régimen de visitas que la sentencia de instancia mantiene durante períodos de los 18 meses a los 2 años, y establecer que ambos progenitores se someterán a la intervención socioeducativa de los servicios sociales del Exmo. Ayuntamiento de Fortuna.

Se alega infracción del artículo 92, apartados 4 , 6 , 8 y 9 del Código Civil . En resumen, se refieren las conclusiones de la psicóloga forense, que ésta refiere que lo principal es garantizar la estabilidad de la menor y favorecer el cambio de actitud de sus progenitores, y para ello establece un régimen de custodia inicial a favor de la madre, con aumento paulatino de las visitas, incluyendo incluso pernocta, recomendando la intervención socioeducativa de los servicios sociales; se discrepa de la interpretación que se efectúa en instancia en cuanto al informe pericial forense; que la situación de ambos progenitores no aconseja sin más un régimen de custodia compartida, sino llevar a cabo una mediación por equipos de especialistas, que favorezca un cambio de actitud de ambos padres.



SEGUNDO.- La sentencia recurrida establece el régimen de guarda y custodia en exclusiva para la madre hasta que la menor cumpla los dos años, y a partir de esta edad establece el sistema de guarda y custodia compartida. Se indica "Pues bien, el acervo probatorio obrante en autos conduce a afirmar que actualmente el único impedimento para establecer la custodia compartida es el hecho de que la niña aún sea lactante (al menos parcialmente). La conclusión anterior viene apoyada en que, dejando al margen el tema de la lactancia, no se aprecia ninguna circunstancia excepcional que haga desaconsejable el establecimiento de un régimen de custodia compartida, que según la jurisprudencia antes transcrita, ha de ser la solución normal o habitual siempre y cuando quede garantizado el interés del menor, lo que aquí entendemos sucede.

En este sentido, a lo largo del procedimiento se ha apreciado desde el principio la enorme voluntad del padre de hacerse cargo de la menor (pese a que nunca ha existido convivencia de la familia) lo que fue dificultado por la madre que se negaba a dejar que el padre se llevara a la niña fuera del domicilio materno, supervisando las visitas. Acerca de esta cuestión se reproducen los argumentos vertidos en el Auto de medidas provisionales respecto a la necesidad de que la madre cambiara su actitud, al no existir ningún dato objetivo que hiciera dudar de las habilidades parentales del Sr. Cecilio . Desde entonces, según la prueba practicada en el juicio, se está cumpliendo el régimen de visitas establecido provisionalmente, sin incidencias, de manera que el padre tiene en su compañía a la menor durante tres tardes a la semana, dos horas cada tarde, y fines de semana alternos durante un día, de 10 a 12 horas y de 17 a 19 horas, régimen que evidentemente se estableció con el propósito de conciliar las visitas con la lactancia materna (...) Ahora bien, sigue percibiéndose en la madre una cierta reticencia a que la menor se vaya con su padre. (..) el informe de la perito psicóloga destaca 'que ambos progenitores muestran capacidades parentales suficientes para afrontar la crianza de la menor Celsa y que la actitud de ambos es posesiva y excluyente de la otra parte'. Preguntada expresamente sobre esta última afirmación, la perito aclaró que la actitud de la madre no era adecuada porque no fomentaba la relación con el padre. Sin embargo, la perito declaró que la actitud del padre hacia la madre era correcta.

(...). De otro lado, debe destacarse como factor a favor la escasa distancia existente entre ambos domicilios que hace muy fácil el intercambio, y que ambos cuentan con el soporte de sus respectivas familias con las que cada uno convive, estando involucrados en el cuidado de la menor. (...) por lo que siendo la menor lactante a tiempo parcial, debe mantenerse un régimen de guarda y custodia exclusiva para la madre hasta que cumpla los dos años, estableciendo entre tanto un régimen de visitas progresivo puesto que la relación paternofilial también es necesaria y buena para la estabilidad posterior de la menor, de forma que cuanto más tiempo pase alejada del padre o sin una convivencia de cierta intensidad entre ambos, más difícil será establecer con posibilidades de éxito un régimen con pernocta. En suma, según lo expuesto, se acuerda mantener la custodia exclusiva para la madre hasta que la menor cumpla dos años".



TERCERO.- Para dar respuesta a la anterior cuestión resulta conveniente referir la doctrina jurisprudencial que se cita a continuación. Y así, la STS de 28/02/2017 declara "Esta sala ha reiterado que la interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 257/2013 de 29 de abril de la siguiente forma: «debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea». La toma de decisiones sobre el sistema de guarda y custodia, dicen las sentencias de 545/2016, de 16 de septiembre , y 638/2016, de 26 de octubre 2016 , está en función y se orienta en interés del menor; interés que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, y que la jurisprudencia de esta sala, en supuestos como el que ahora se enjuicia, concreta a partir de un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquél".

Examinados los autos, la Sala considera que debe mantenerse el régimen de visitas, y especial el de guarda y custodia compartida de la menor, Celsa , nacida el NUM001 de 2016, una vez que ésta cumpla los dos años de edad, fijado en instancia, pues se considera que este régimen es beneficioso para el interés de la menor, en cuanto favorece la comunicación y una mayor integración con el progenitor, D. Cecilio , quien tiene las habilidades necesarias para el cuidado de la hija, ha mostrado una actitud colaboradora con la menor y con las necesidades de ésta, tiene estabilidad laboral y goza de apoyos familiares, no existiendo, pues, obstáculo alguno para que pueda hacerse cargo de la custodia de la menor, durante los períodos establecidos bajo el sistema de guarda y custodia compartida, una vez que la menor cumpla los dos años y supere el período de lactancia. No se aprecia, pues, error en la valoración de las prueba ni infracción de lo dispuesto en el artículo 92 del Código Civil en cuanto a la guarda y custodia compartida.

Se considera, pues, acertada la conclusión valorativa de instancia, tras tener en consideración el informe pericial practicado en los autos, y valorado de acuerdo con las reglas de la sana crítica, así como lo declarado por la perito en el acto del juicio y las demás pruebas practicadas.

Procede, pues, desestimar el recurso de apelación, de acuerdo con lo sostenido por el Ministerio Fiscal y la representación procesal de D. Cecilio , en el escrito de oposición.



CUARTO.- Procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC , y ello en tanto que no concurren dudas de hecho ni de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Juan Víctor Valor Aznar en nombre y representación de Doña Eufrasia , debemos de confirmar y confirmamos la sentencia dictada por la Sra. Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , en fecha 26 de julio de 2017, en los autos de procedimiento de medidas paternofiliales nº 292/2016, con la imposición expresa de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante. Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al haber sido desestimado el recurso de apelación, debiéndose dar al mismo el destino legal pertinente.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.