Sentencia CIVIL Nº 803/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1549/2017 de 17 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0090702
Recurso de Apelación 1549/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid
Autos de Familia. Divorcio contencioso 399/2016
APELANTE: D./Dña. Severino
PROCURADOR D./Dña. MARTA MARTINEZ TRIPIANA
APELADO: D./Dña. Lourdes
PROCURADOR D./Dña. RAFAEL JULVEZ PERIS-MARTIN
Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSEFA RUIZ MARIN
SENTENCIA Nº 803
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González
Ilma. Sra. Dª María José de la Vega Llanes
Ilmo. Sra. Dª MARIA JOSEFA RUIZ MARIN
En Madrid, a diecisiete de octubre de dos mil dieciocho
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Divorcio con el nº 399/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Madrid
De una, como apelante, D. Severino representado por la Procuradora Dª Marta Martínez Tripiana
Y de otra, como apelado, Dª Lourdes representada por el Procurador D. Rafael Julvez Peris-Martín
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSEFA RUIZ MARIN.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO .- Que en fecha 14 de julio de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Madrid, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 1.- Estimar en parte la demanda y declarar disuelto por divorcio el matrimonio contraído el día 15 de septiembre de 1984 entre D. Severino y Dª Lourdes , con los efectos inherentes a dicha declaración.

Acordar la revocación definitiva de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Atribuir a Dª Lourdes el uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Madrid, y su ajuar doméstico, hasta la definitiva liquidación de la sociedad de gananciales.

Los gastos derivados del uso tales como luz, gas, agua, conexiones inalámbricas, cuotas de comunidad y análogos serán de cuenta exclusiva de Dª Lourdes .

Los gastos derivados de la propiedad tales como IBI, seguro del hogar, derramas extraordinarias y análogos, así como las cuotas mensuales del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, serán satisfechos por iguales mitades.

Declarar disuelta la sociedad de gananciales a cuya liquidación se procederá, en su caso, por los trámites de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2.- Estimar la reconvención y establecer que en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo D. Arturo , el padre deberá pagar, con efectos desde el día 9 de mayo de 2016, la cantidad de 400 euros mensuales, en doce mensualidades anuales que se harán efectivas con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria que al efecto designe la madre. Tal cantidad se actualizará anualmente, con efecto de uno de Enero de cada año, en proporción a la variación que experimente el Indice Nacional General de Precios al Consumo en el período de Diciembre a Diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que pueda sustituirle.

Los gastos extraordinarios, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, tales como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el Sistema Público de la Salud de la Seguridad Social, así como las actividades extraescolares no previstas, serán sufragados por ambos progenitores al 50%, previa consulta y conformidad.

3.- Cada parte deberá abonar las costas procesales de la demanda que se hayan causado a su instancia y las comunes por mitad.

Las costas procesales de la reconvención se imponen a D. Severino . '

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por D. Severino la representación de al que se opuso de contrario en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 16 de noviembre de 2017, se señaló el día 16 de octubre de 2018 para deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 23 de Madrid, en fecha 14 de julio de 2017.



SEGUNDO.- Por la representación del señor don Severino , se interpuso recurso de apelación en cuanto a la atribución del domicilio a la parte contraria y de la pensión de alimentos a un hijo mayor de edad, no independiente y si no aminorar el importe establecido.

Manifestando que se había solicitado una atribución del uso del domicilio por periodos semestrales a cada uno de ellos, que fue desestimada y se fundamenta en la atribución de un acuerdo de mediación en el año 2008, que no tuvo ningún efecto, se suscribió para un procedimiento judicial quedando pendiente de una homologación y eran cuestiones que afectaban al orden público, necesitaba ratificación y con una nueva crisis matrimonial con rotura de la convivencia, no se pretendió dar validez a este acuerdo de cuatro años antes y no es una manifestación de voluntad y no es atribuido por un acuerdo que estaba dado con posterior ratificación y lo hace ahora la petición con la mayoría de edad y conforme la doctrina del Tribunal Supremo y no hay ninguna especial situación más digna de protección en ninguno de los cónyuges, solicita una atribución alternativa.

En cuanto a la pensión de alimentos que se establece en 400€, que solicitó la contraria por vía reconvencional, con una fundamentación equivocada y sólo subsidiariamente y si no se estima el uso alternativo se establezca la obligación de abono que se expone y no se motiva la fundamentación de las necesidades, ni las posibilidades, cuando la demandada tiene unos ingresos de €1.875 y los de este son de €1.126 y no puede pagar €400.

Y hace relación a una interpretación errónea en cuanto a la condena en costas, solicitando la atribución por seis meses a cada uno, no estableciendo pensión de alimentos en €400, sino que con quien habite el hijo mantenga sus necesidades hasta su independencia económica y el 50% de los gastos extraordinarios y si no que se rebaje a €150 la pensión de alimentos, sin condena en costas.

Centrado en los anteriores términos del recurso de apelación, la resolución judicial manifestó que la controversia en cuanto al uso de la vivienda domicilio familiar que estaba en la CALLE000 número NUM000 , piso NUM001 , letra NUM002 de Madrid, manifiesta que habían suscrito el día 14 de mayo de 2008 un acuerdo de mediación, por el que se atribuye el uso a la esposa e hijos y ello es equiparable a un convenio regulador como negocio del derecho de familia y aunque no había sido aprobado judicialmente tenía la eficacia del negocio jurídico y le vinculaba, haciendo relación a la doctrina de los actos propios y que el esposo había admitido la utilización de la vivienda por parte de ésta y de los hijos por tiempo prolongado, que es una prueba de conformidad con el uso y éste tenía sus necesidades de vivienda aseguradas y no tenía mayor protección, y sin perjuicio del procedimiento de liquidación del régimen económico y no cabía desafectar el uso que había aceptado pacífica e ininterrumpidamente, ni que pueda accederse a limitarse hasta la jubilación o concesión de una pensión compensatoria, siendo a la liquidación de la sociedad cuando se extingue el uso de forma exclusiva.

Esta Sala quiere poner de manifiesto que se trata de algo que no es discutido por las partes, de la existencia de un acuerdo no homologado inicialmente, por lo tanto era un acuerdo inter partes, que evidentemente ahora la parte actora solicita una nueva regulación judicial de la situación y por ello en su demanda de divorcio al amparo de la situación actual solicita y respecto de la vivienda un uso alternativo, frente a lo cual la parte demandada reconoció un acuerdo de mediación, y solicitó la atribución hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

Además de no establecer una pensión alimentos en la cantidad de €400.

Esta Sala reiterando lo anterior, es decir, existió un acuerdo en un momento determinado que no fue objeto de homologación judicial y en aquel momento del año 2008 ambos hijos era menores de edad y por ello hace un atribución a los hijos menores y la situación actual no es la expresada en este convenio inter partes y no homologado y es ahora en un procedimiento de divorcio, donde solicita unos efectos que caben examinarse en su totalidad a la fecha actual, y conforme la nueva situación para concluir que no existe nada en la situación de ambos y la inexistencia de hijos menores y nos encontramos con un reconocimiento de ésta y acreditación de que se encuentra incorporada al mercado laboral y tiene ingresos, conforme la prueba documental acredita ello, lo que no le coloca en una situación más digna de protección, ni desconocimiento de los derechos frente a una copropiedad y por ello ha de estimarse parcialmente y establecer un uso alternativo por anualidades a contar a la fecha de la presente resolución, comenzando el primer periodo por la esposa y así sucesivamente hasta la liquidación, porque de establecer un uso hasta la liquidación, con la práctica y conocimiento de la larga duración del proceso, pueden colocarlo en una fecha absolutamente fuera de una atribución justa y equitativa frente a los derechos de cada uno respecto del inmueble.

En relación a la pensión de alimentos del hijo, mayor de edad, que se había interesado en €400 por la parte contraria en la demanda reconvencional, manifiesta la resolución se establece en la cantidad de €400 en base a ser una demanda nueva y autónomo y le ofrece efecto retroactivo.

Para el establecimiento de una pensión de alimentos por el juzgado, ha de examinarse la situación de quien lo recibe y de la persona que ha de hacer el pago de ello, la parte actora manifestó en su demanda unos ingresos con un salario neto, que suponía €1.126,50 y aportaba la declaración de la renta del año 2015 (conforme el folio 38 de las actuaciones) con un importe con retenciones y gastos que lo sitúan en una cantidad como manifestó en su demanda, y respecto del hijo Arturo , ésta manifestó que cursaba estudios de grado en finanzas de contabilidad en una Universidad de Ciencias Sociales y Jurídicas de Madrid, con un coste de matrícula para el curso 2016 y 2017 de €1.314 anuales, además de otros gastos.

Las partes en el anterior acuerdo firmado en el año 2008, habían establecido una pensión de alimentos de €400 mensuales por cada uno de los hijos.

Por lo que atendiendo a todo lo anteriormente manifestado, los gastos propios de un hijo en esta situación y los ingresos de éste, la cantidad que solicita la parte recurrente de €150 es absolutamente insuficiente y entendiendo que es más ajustada a derecho la cantidad de €300 mensuales.



TERCERO.- En cuanto a las costas, al haberse estimado parcialmente el recurso no procede hacer imposición de costas a ninguna de las partes, ni las causadas en primera, ni en la segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Severino frente a la Sentencia de fecha 14 de julio de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Madrid seguidos contra Dª Lourdes representada por el Procurador D. Rafael Julvez Peris-Martín en autos de Divorcio nº 399/2016; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS en parte la citada resolución, estableciendo un uso alternativo de la vivienda familiar con carácter anual para cada uno de las partes, empezando por la señora Lourdes y así sucesivamente a contar desde la fecha de esta resolución hasta la liquidación de la sociedad de gananciales y establecer en concepto de pensión de alimentos la cantidad de €300 mensuales para el hijo y sin hacer expresa condena en costas de las causadas ni en primera, ni en segunda instancia Siendo estimatorio el recurso, procédase a la devolución del depósito al consignante, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación en fecha , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a