Sentencia CIVIL Nº 803/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1599/2017 de 02 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2905442C20160004735
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1599/2017
Asunto: 601668/2017
Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 171/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE DIRECCION000
Negociado: 09
Apelante: Gabriela
Procurador: MARIA CONCEPCION MARTIN JIMENEZ
Abogado: PALOMA GOMEZ PALOMARES
Apelado: Ezequiel y MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARIA JOSE HUESCAR DURAN
Abogado: JESUS RAFAEL PLAZA BENITEZ
SECCION Nº 6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA.
C/ Fiscal Luis Portero García, s/n
Tlfo. 951 939 216/051 939 016. Fax. 951 939 116
SENTENCIA Nº 803/18
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ILTMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTE:
DOÑA INMACULADA SUAREZ BARCENA FLORENCIO
MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.
DOÑA CARMEN PUENTE CORRAL
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En Málaga, a 02 de octubre de 2018.
Vistos por los magistrados reseñados de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial en
grado de apelación, Rollo 1599/17, los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia 1 de
DIRECCION000 , juicio divorcio 171/17, de una como apelante DOÑA Gabriela , representado por el/
la procurador Sr/Sra. Martín Jiménez y defendida por el/la letrado/a Sr./Sra. Gómez Palomares , frente
aD. Ezequiel , representado por el/la procurador Sr./Sra. Huescar Durán y defendido por el/la letrado/
a Sr./Sra, Plaza Benitez, en donde ha inervenido el Ministerio Fiscal, venimos a resolver conforme a
los siguientes.
El objeto del procedimiento ha sido familia.

Antecedentes

PRIMERO : Por sentencia de fecha 9 de junio de 2017 dictada en el procedimiento de divorcio contencioso 171/17 del Juzgado de Primera Instancia 1 de DIRECCION000 , se acordó lo siguiente: ' Que debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio de doña Gabriela y don Ezequiel , con los efectos legales inherentes a dicha declaración, y con adopción de las siguientes medidas definitivas: 1º) Se atribuye a la madre la guarda y custodia de la hija menor Milagrosa , siendo su patria potestad compartida por ambos progenitores, con los derechos y obligaciones a ella inherentes. 2º) El régimen de visitas imperante entre padre e hija será el que libremente acuerden ambos. 3º) Se atribuye el uso del que fuere domicilio familiar y ajuar a la menor Milagrosa , y a la madre con la que convive. 4º) El padre deberá abonar en concepto de pensión de alimentos para sus hijos Justiniano y Milagrosa la cantidad de 275 € mensuales, actualizables anualmente, conforme a las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Suma que deberá abonar mediante el ingreso, dentro de los 5 primeros días de cada mes, en la cuenta a tal efecto señalada por la madre. 5º) Los gastos extraordinarios de los hijos Justiniano y Milagrosa deberán abonarse al 50% por ambos progenitores, previo consenso sobre su procedencia, salvo supuestos de urgencia; y obteniéndose a falta de acuerdo, la preceptiva autorización judicial. Cuando se estime la procedencia del gasto, el progenitor deberá comunicárselo al otro, de forma fehaciente, y si en el plazo de 5 días no recibe oposición a dicho gasto, de forma también fehaciente, es que lo consiente '

SEGUNDO: Con fecha 18 de julio de 2017 se interpuso recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba.



TERCERO: Mediante escrito de fecha 2 de octubre de 2017 se presentó oposición al recurso.



CUARTO: Elevados los Autos a esta Audiencia provincial y tras designación de ponente, quedaron vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día 26 de septiembre de 2018.

En las presentes actuaciones fue designado ponente D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero : Delimitación del objeto del recurso.

Antes del análisis necesario en relación a los motivos alegados para interponer recurso de apelación, conviene delimitar los mismos en relación al alcance que a estos efectos se pretende: 1º. En primer lugar la recurrente considera infringido su derecho a prueba de conformidad al artículo 460.2.1º LEC ; y si bien tiene razón en relación a la inadmisión de la prueba en primera instancia pues, como señala, la proposición de prueba se fundamenta, según el Tribunal Constitucional, en un derecho fundamental previsto en el artículo 24 CE , la proposición realizada en segunda instancia ( e inadmitida) determinaría que dicho derecho no hubiera sido infringido si hipotéticamente así lo fuera. En cualquier caso en su día, señala en el cuerpo de su escrito, se propone determinada prueba testifical ( que en segunda instancia no ha justificado en su petición) para acreditar, en teoría, unos mayores ingresos por parte del demandado, siendo así que se trata de testificales que pretenden- según la parte- probar que el demandado tiene o tenía más ingresos porque le entregaba una cantidad mensual de 2.500 euros a la actora siendo la testigo hija de ambos y la de un profesional de la construcción para acreditar que se realizaron obras de ampliación en una venta que no es del demandado y que además pretendía acreditar que había apartamentos y que se llevó a cabo por el demandado sin financiación bancaria. No obstante, la petición de la parte y el motivo se fundamentaba a efectos de resolver en segunda instancia sobre la prueba lo que tiene su propio cauce procesal y a este hemos de estar. 2º. En segundo lugar se impugna el pronunciamiento referido a alimentos por incongruencia. En realidad, el motivo parte de considerar que al menos debió aceptarse la cuantía que aceptó el demandado de 250 euros por cada hijo. Alega en su caso incongruencia y termina diciendo que procede fijar la cuantía solicitada por la demandante en aplicación del cálculo de las cuantías que se proponen en la página del CGPJ sin acreditación de las mismas, lo cual motiva igualmente que la primera de las peticiones sea inocua dado lo pedido. 3º. En tercer lugar se considera infringido el artículo 97 CC en relación a la pensión compensatoria, considerando que la misma, la demandante y ahora apelante de 56 años, sin cualificación profesional, se ha dedicado a la familia en un matrimonio que se contrajo en fecha de 27 de septiembre de 1986, con tres hijos , titular del pleno dominio de un inmueble gravado con hipoteca y que ambas partes tienen dos inmuebles y un garaje alquilados también gravados con hipotecas sin que en el recurso acredite los ingresos o referencias a ellos o los gastos que dicen consumen dichos ingresos.

Segundo: Sobre la pretensión de alimentos.

La cuestión se circunscribe a optar, tal y como ha sido planteado, bien por mantener la resolución dictada en la instancia, bien por la pensión que señala ha aceptado el demandado en su contestación o bien por la aplicación del baremo del CGPJ. En este último caso esta Audiencia provincial ya se ha pronunciado en varias ocasiones señalando que la orientación que pueda dar este último no implica que debamos necesariamente estar a él sino que habrá que probar en cualquier caso los ingresos y a partir de ahí las circunstancias que determinan la capacidad del alimentante y las obligaciones del alimentista ( por todas SAP 580/16 de 14 de septiembre). Anudada a esta situación podríamos entender que la parte, mediante la valoración probatoria que realiza, considera que existe mayor capacidad del alimentante. En su demanda señalaba que el mismo le entregaba 2500 euros mensuales que están al margen de la prueba practicada pero que incluso en la propuesta y denegada era insuficiente ( a efectos de dosis suficiente de prueba) para acreditar este hecho.

En cualquier caso la parte podría haber probado no estas entregas sino los gastos de alguna otra forma sin que se haya propuesto o referido prueba al respecto. También en este apartado la parte señalaba en su demanda que tras el abandono del domicilio familiar vino entregando (documento 5 de la demanda) una serie de cantidades que oscilaban entre los 300 y 2000 euros según los meses, incluso varias cantidades en algunos meses. Al acudir a la contestación a la demanda se comprueba que se reconocen las mismas e incluso se recoge ingresos de los meses de diciembre de 2016 a abril de 2017 (anteriores) por cuantías de 600 euros y otros 700 euros para pago de hipotecas. Asimismo el demandado y hoy apelado aceptó una cuantía de 250 euros mensuales para cada uno de los hijos lo que evidentemente resulta un mínimo que él mismo considera, como tal, dentro de su capacidad económica. Si voluntariamente el propio demandado y apelado ya estaba ingresando esos 600 euros que consideraba para atender las necesidades de los hijos y considerando los ingresos también de ella, conforme veremos a continuación, es evidente que la razón de ser de esa reducción a 250 mensuales o la prevista en la sentencia no existe y que por lo tanto la misma se debe ampliar en dicha cuantía (( STS de 2 de marzo de 2016, Rec. 1211/2015 ).

Tercero: Sobre la pensión compensatoria.

La demandada señalaba en su día que la hoy recurrente tenía unos ingresos de 1.300 euros y que el demandado tenía unos ingresos de 1744,04 euros. Partimos de un matrimonio de 30 años en donde la hoy reclamante tiene 56 años y ha dedicado su vida al cuidado de la casa y de los hijos no siendo negado que colaboraba también en la explotación de la venta familiar. No es negado tampoco que ha sido el apelado el que ha venido sosteniendo la familia, resultando que los ingresos finales que se dicen parten de tres alquileres.

En la estructuración del motivo la parte recurrente considera infringido el artículo 97 CC partiendo de unos ingresos de 2500 euros nuevamente que ya se ha rechazado como elemento probatorio. A partir de ahí también considera que los ingresos, que no niega, se compensan con los gastos de hipoteca y otros para a continuación señalar que si no se compensaran por ser negados deberíamos atender a un futuro y a la liquidación de la sociedad de gananciales en donde ya no tendría esos alquileres, aunque evidentemente (aunque no se señala) tendría lo derivado de dicha liquidación.

La STS 453/18 de 18 de julio viene a señalar que 'la razón de ser de la pensión compensatoria está en relación con la comunidad de disfrute entre dos personas -unidas por matrimonio- de una determinada posición económica, lo que da lugar a que -extinguido el vínculo- deba ser compensado aquel de los cónyuges que sufre un desequilibrio perjudicial respecto de la situación en que se encontraba vigente el matrimonio; compensación que se extinguirá cuando esa comunidad de disfrute de instaura de nuevo con otra persona.' La Sentencia de 22 junio de 2011 , que cita la de 19 de octubre del mismo año , y la de 18 de marzo de 2014, rec. 201/2012 , resumen la doctrina de dicha sala relativa a la naturaleza de la pensión compensatoria. El punto principal se refiere al concepto de desequilibrio y el momento en que este debe producirse y así dice que '(...) tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge''. La posición económica del apelado , a la vista de las transferencias que se han realizado y constan en autos y hemos señalado, es mayor que la que realmente se recoge , lo que conlleva que evidentemente existe una situación de desequilibrio ( que incluso se da si fijamos las bases económicas que ambos recogen) antes y después de alimentos para uno y para los que asume otro. De esta forma procede fijar una pensión compensatoria de 200 euros mensuales a favor de la apelante partiendo de dichas bases y sin que podamos fijar limite en función de la liquidación del régimen a la vista de la STS 409/18 de 29 de julio ; será difícil la inserción laboral de la ex esposa vista la edad y los ingresos que se declaran tienen su correspondiente, tras la separación y divorcio, en la disminución también por los gastos de los gravámenes que sufren.

Cuarto: Costas y depósitos.

Procede la aplicación del artículo 398 de la LEC en costas y el destino que legalmente corresponda a los depósitos para recurrir.

De conformidad a los anteriores hechos y fundamentos de derecho venimos a resolver.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia de fecha 9 de junio de 2017 dictada en el procedimiento de divorcio contencioso 171/17 del Juzgado de Primera Instancia 1 de DIRECCION000 y en consecuencia DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS en parte la misma y conforme a lo dicho: Primero: Procede fijar una cuantía de la pensión alimenticia de 300 euros mensuales por cada hijo actualizables en la forma señalada en la sentencia y que deberán pagar en los términos que la misma dispone.

Segundo: Procede fijar una pensión compensatoria de 200 euros mensuales desde la presente sentencia a favor de la esposa que deberán actualizarse anualmente conforme al IPC o índice que lo sustituya. Dicha cuantía deberá pagarse en la cuenta que designe la recurrente.

Tercero: Sin expresa imposición de costas en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO.