Sentencia CIVIL Nº 803/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 415/2019 de 18 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00803/2019

Modelo: N10250

PLAZA MERCAT, 12

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Teléfono:971-728892/712454 Fax:971-227217

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Equipo/usuario: MJM

N.I.G.07040 47 1 2012 0000145

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000415 /2019

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:S1C SECCION I DECLARACION CONCURSO 0000097 /2012

Recurrente: TGSS

Procurador:

Abogado: LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido: CONTENEDORES LLUCMAJOR SL

Procurador: CARMEN GAYA FONT

Abogado: MATEO CAMILO JUAN GOMEZ

S E N T E N C I A nº 803

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Magistrados:

Dª. COVADONGA SOLA RUIZ

Dª. MARÍA ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ

En PALMA DE MALLORCA, a dieciocho de noviembre de dos mil diecinueve.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de INCIDENTE CONCURSAL 2 de la SECCION I DECLARACION CONCURSO 97/2012, procedentes del JUZGADO DE LO MERCANTIL N. 1 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo de Sala 415/2019, entre partes, de una, como parte apelante, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representada y asistida por el LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y de otra, como parte apelada, la entidad CONTENEDORES LLUCMAJOR SL, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. CARMEN GAYA FONT y asistida por el Abogado D. MATEO CAMILO JUAN GOMEZ.

Es PONENTE el Ilmo. Magistrado Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO MERCANTIL N. 1 de PALMA DE MALLORCA, se dictó Sentencia 92/2018 de 12 de febrero, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que con desestimación de la demanda interpuesta, a instancia del Letrado de la Seguridad Social, en representación de la TGSS, frente a Contenedores Llucmajor SL, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la concursada de los pedimentos de la demanda. Todo ello sin especial pronunciamiento sobre las costas'.

SEGUNDO.-Que la expresada Sentencia fue recurrida en Apelación por la T.G.S.S. y, seguido el recurso por sus trámites, se deliberó y votó en fecha 2 de octubre de 2019, quedando el mismo concluso para dictar la presente resolución.

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso de Apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Formulada demanda incidental, en ejercicio de la acción de declaración de incumplimiento del Convenio aprobado judicialmente, por impago de los plazos previstos en el mismo, por parte de la 'Tesorería General de la Seguridad Social', contra la entidad concursada 'Contenedores Llucmajor, SL', en suplico de que: ' tenga por formulada demanda incidental ejercitando la acción por incumplimiento de convenio (art 140 LECO) contra la concursada para que tras la preceptiva tramitación:

a) Declare incumplido el convenio como consecuencia del impago del pago previsto en el mismo a favor de la TGSS y lo rescinda para que, una vez que sea firme la Sentencia que así lo declare, cese la eficacia novatoria del convenio en cuanto a los créditos sujetos al citado convenio, ordene la apertura de la fase de liquidación, o el archivo del expediente por falta de bienes.

b) En todo caso, condene en costas a la demandada, si se opone a la presente demanda ( art 196.2 LECO en conexión con el art 394 LEC )', que fue contestada y opuesta por ésta última, y recayó Sentencia, a 12 de febrero de 2018, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que con desestimación de la demanda interpuesta, a instancia del Letrado de la Seguridad Social, en representación de la TGSS, frente a Contenedores Llucmajor SL, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la concursada de los pedimentos de la demanda. Todo ello sin especial pronunciamiento sobre las costas'.

Contra la anterior resolución se alza el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, alegando como motivo primero del recurso la indebida inaplicación del art. 140.1, en relación con los artículos 134.1 y 139.1 de la Ley Concursal; que la concursada ha incumplido los plazos del Convenio, concretamente los dos últimos plazos de los créditos subordinados, por lo que procede declarar su incumplimiento; por lo que interesa que se 'dicte Sentencia estimatoria del recurso'.

La representación procesal de la entidad 'Contenedores Llucmajor, SL' se opone al recurso formalizado por la 'Tesorería General de la Seguridad Social', alegando la obligación de notificar una cuenta para el pago, y la falta de legitimación de la actora para instar la presente demanda; que no hay impago, sino un mero retraso en el pago; que el pago tuvo lugar al tiempo de presentar la contestación a la demanda, por lo que debe apreciarse una pérdida sobrevenida del objeto; por todo lo cual interesa que se dicte 'sentencia por la que DESESTIME EL RECURSO, con expresa imposición de costas a la parte recurrente'.

SEGUNDO.-A modo de adelanto, conviene reseñar que previene el art. 140 de la Ley Concursal que: ' 1. Cualquier acreedor que estime incumplido el convenio en lo que le afecte podrá solicitar del juez la declaración de incumplimiento. La acción podrá ejercitarse desde que se produzca el incumplimiento y caducará a los dos meses contados desde la publicación del auto de cumplimiento al que se refiere el artículo anterior.

2. La solicitud se tramitará por el cauce del incidente concursal.

3. Contra la sentencia que resuelva el incidente cabrá recurso de apelación.

4. La declaración de incumplimiento del convenio supondrá la resolución de este y la desaparición de los efectos sobre los créditos a que se refiere el artículo 136.

No obstante lo anterior, si el incumplimiento afectase a acreedores con privilegio especial que hubiesen quedado vinculados al convenio por aplicación de lo dispuesto en el artículo 134.3 o que se hubiesen adherido voluntariamente al mismo, podrán iniciar o reanudar la ejecución separada de la garantía desde la declaración de incumplimiento y con independencia del eventual inicio de la fase de liquidación. En este caso, el acreedor ejecutante hará suyo el montante resultante de la ejecución en cantidad que no exceda de la deuda originaria, correspondiendo el resto, si lo hubiere, a la masa activa del concurso'; y a la vez elart. 142: ' 1. El deudor podrá pedir la liquidación en cualquier momento.

Dentro de los diez días siguientes a la solicitud el juez dictará auto abriendo la fase de liquidación.

2. El deudor deberá pedir la liquidación cuando, durante la vigencia del convenio, conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación de aquél. Presentada la solicitud, el juez dictará auto abriendo la fase de liquidación.

Si el deudor no solicitara la liquidación durante la vigencia del convenio, podrá hacerlo cualquier acreedor que acredite la existencia de alguno de los hechos que pueden fundamentar una declaración de concurso según lo dispuesto en el artículo 2.4. Se dará a la solicitud el trámite previsto en los artículos 15 y 19 y resolverá el juez mediante auto si procede o no abrir la liquidación.

3. En caso de cese de la actividad profesional o empresarial, la administración concursal podrá solicitar la apertura de la fase de liquidación. De la solicitud se dará traslado al deudor por plazo de tres días. El juez resolverá sobre la solicitud mediante auto dentro de los cinco días siguientes'; elart. 143.1.5que: ' 1. Procederá de oficio la apertura de la fase de liquidación en los siguientes casos:

(...)

5º. Haberse declarado por resolución judicial firme el incumplimiento del convenio'; elart. 133que: ' 1. El convenio adquirirá eficacia desde la fecha de la sentencia que lo apruebe, salvo que el juez, por razón del contenido del convenio, acuerde, de oficio o a instancia de parte, retrasar esa eficacia a la fecha en que la aprobación alcance firmeza.

Al pronunciarse sobre el retraso de la eficacia del convenio, el juez podrá acordarlo con carácter parcial.

2. Desde la eficacia del convenio cesarán todos los efectos de la declaración de concurso, quedando sustituidos por los que, en su caso, se establezcan en el propio convenio, salvo los deberes de colaboración e información establecidos en el artículo 42, que subsistirán hasta la conclusión del procedimiento.

La administración concursal rendirá cuentas de su actuación ante el juez del concurso, dentro del plazo que éste señale. El informe de rendición de cuentas será remitido mediante comunicación telemática a los acreedores de cuya dirección electrónica se tenga conocimiento por la administración concursal.

3. No obstante su cese, los administradores concursales conservarán plena legitimación para continuar los incidentes en curso, pudiendo solicitar la ejecución de las sentencias y autos que se dicten en ellos, hasta que sean firmes, así como para actuar en la sección sexta hasta que recaiga sentencia firme.

4. Con el previo consentimiento de los interesados, en el convenio se podrá encomendar a todos o a alguno de los administradores concursales el ejercicio de cualesquiera funciones, fijando la remuneración que se considere oportuna'; El art.134.1que: ' 1. El contenido del convenio vinculará al deudor y a los acreedores ordinarios y subordinados, respecto de los créditos que fuesen anteriores a la declaración de concurso, aunque, por cualquier causa, no hubiesen sido reconocidos.

Los acreedores subordinados quedarán afectados por las mismas quitas y esperas establecidas en el convenio para los ordinarios, pero los plazos de espera se computarán a partir del íntegro cumplimiento del convenio respecto de estos últimos. Queda a salvo su facultad de aceptar, conforme a lo previsto en el artículo 102, propuestas alternativas de conversión de sus créditos en acciones, participaciones o cuotas sociales, o en créditos participativos'; y el art. 139.1, todos ellos de la Ley Concursal , que: ' 1. El deudor, una vez que estime íntegramente cumplido el convenio, presentará al juez del concurso el informe correspondiente con la justificación adecuada y solicitará la declaración judicial de cumplimiento. El juez acordará poner de manifiesto en la secretaría del juzgado el informe y la solicitud'.

Y, siguiendo la doctrina jurisprudencial, emanada de los preceptos antes reseñados, el inciso primero del art. 140.1 LEC se refiere a 'cualquier acreedor que estime incumplido el convenio en lo que le afecte', por lo que solo los acreedores ordinarios y subordinados, a los que, además, ya se les hubiera incumplido total o parcialmente el convenio, podrán interesar la declaración de incumplimiento. Quedan excluidos los acreedores privilegiados, salvo que se hubiere adherido o votado a favor del convenio, lo que supone que éste les afecta, y los acreedores contra la masa, cuyos créditos habrán de ser reclamados individualmente.

Además de la condición de acreedor afectado, se precisa que respecto de los mismos, ya se hubiera incumplido el convenio, aun cuando fuera parcialmente. No se encuentran legitimados aquellos acreedores respecto a los que todavía no se hubiere incumplido.

La Ley no define el concepto de incumplimiento, pero habrá que entender que el mismo se produce siempre que alguna de las obligaciones recogidas en el convenio, ya sea del propio deudor, ya sea de terceros asuntores de compromisos, no se produce, y se frustra la satisfacción de los acreedores en los términos acordados. Será incumplimiento no respectar el plan de pagos en los plazos establecidos, el cese del pago de las obligaciones, la no adopción de los acuerdos de aumento de capital que permitan la conversión del crédito en acciones, participaciones o cuotas sociales, la no formalización de los créditos participativos cuando esa fuese la opción elegida, el incumplimiento de cualquiera de las prohibiciones o limitaciones a las facultades de administración y disposición que se hubieran contemplado, con independencia de que se estuviera al corriente en el pago de las obligaciones económicas, etc.

Es evidente que el impago a los acreedores de sus créditos en las cuantías y plazos establecidos en el convenio, con independencia de que sea responsabilidad del concursado o del tercero que asumió las obligaciones de pago, dará lugar a su incumplimiento y a la consiguiente apertura de la fase de liquidación.

La apertura de la liquidación implica el renacimiento de los créditos originarios y la vinculación de todo el patrimonio del concursado a la liquidación.

Por otra parte, la aprobación judicial de un convenio conlleva la vinculación al mismo tanto del deudor como de los acreedores ordinarios y subordinados y, en algunos supuestos, de los privilegiados. Vinculación que deriva del hecho de haberse obtenido las mayorías suficientes, por un lado, y de la posterior aprobación judicial por el otro.

Respecto de la declaración de incumplimiento la Ley se refiere a 'cualquier acreedor' (art. 137.1), por lo que se plantea si ello implica que podrán solicitarlo tanto los acreedores sometidos al convenio -ordinarios, subordinados y privilegiados que hubieren votado a favor-, como los que no se encuentran afectados por el mismo -privilegiados que no hubieran votado y acreedores contra la masa-. Nos encontramos en sede de incumplimiento de convenio, y necesariamente habrá de ponerse en relación con su regulación específica 'Cualquier acreedor que estime incumplido el convenio en lo que le afecte podrá solicitar del juez la declaración de incumplimiento' (art. 140.1) y con la extensión subjetiva del convenio que determina qué acreedores son los que quedan vinculados al mismo.

TERCERO.-En el caso, se discute la aplicación, o no, de determinados preceptos reseñados, y sus consecuencias, en relación con los siguientes HECHOS:

a) La demanda incidental fue presentada el 2 de noviembre de 2017.

b) A 14 de julio de 2017 restaban impagados dos plazos de créditos subordinados, según lo previsto en el convenio; a favor de la TGSS, aprobado judicialmente el 5 de septiembre de 2012, y recayó Sentencia a 1 de octubre de 2012, firme a 2 de noviembre de 2012.

c) El crédito subordinado a favor de la TGSS asciende a 43.312,87 Euros.

d) La demanda fue contestada por la concursada a 19 de enero de 2018.

e) Los pagos de los dos créditos subordinados reconocidos debían realizarse a 2 de octubre de 2017y 2 de septiembre de 2018.

f) Al demandar sólo se adeudaba el plazo de 2 de octubre de 2017 (10% del crédito subordinado).

g) Se hacen propios los hechos que desgrana el Juzgador 'a quo' en la resolución impugnada, en su fundamento de derecho primero.

h) Los dos plazos pendientes fueron abonadosa 19 de enero de 2018 y 11 de octubre de 2019, respectivamente.

CUARTO.-La cláusula V de la forma de pago de la propuesta de convenio dice así: 'CONTENEDORES LLUCMAJOR, S.L. efectuará todos los pagos a los acreedores por transferencia bancaria a la cuenta que cada uno de ellos le indique por burofax o cualquier otro medio que acuse el recibo, expresando la entidad, sucursal, dígito de control y número de cuenta. El acreedor podrá modificar dicha cuenta siempre que notifique en forma fehaciente el cambio a la concursada.

Todos los acreedores que no hayan realizado la indicada comunicación antes de que se proceda al pago del primer plazo o de cualquiera de los siguientes, soportarán las consecuencias de la mora, no pudiéndose entender incumplido el Convenio por tal causa, y les serán satisfechos los plazos vencidos una vez procedan a la comunicación fehaciente del número de cuenta'.

Siendo la TGSS acreedor privilegiado, ordinario y subordinado, en este caso, la concursada ya tenía y utilizaba el número de cuenta, a efectos de transferencias bancarias, por lo que sobraba en su caso tal indicación o comunicación fehaciente, amén de que ya constaba en las listas definitivas de acreedores (Cláusula VI).

Se desestima la excepción de falta de legitimación activa, en relación el con el artículo 140 de la Ley Concursal, al hacer propias las consideraciones expuestas por el Juzgador 'a quo' en los fundamentos jurídicos 3º y 4º, siendo que no ha habido actitud obstativa al cobro de lo adeudado.

QUINTO.-En el mismo sentido, y en evitación de consecuencias muy graves, en supuestos de mero retraso en el pago, las resoluciones de esta Sala, de fechas 3 de junio de 2014, 24 de septiembre de 2015, 9 de diciembre de 2014, 5 de mayo de 2017; entre otras.

SEXTO.-A la fecha de interposición de la demanda incidental, la concursada había incumplido los dos últimos plazosde los créditos subordinadosque se dirán, y que ascendían a 43.312,- Euros.

SÉPTIMO.-Concurre mora del deudor cuando el cumplimiento de la obligación no tiene lugar en el momento temporal prefijado. En este sentido aproximativo, mora equivale a retraso en el cumplimiento.

Pues bien, hay que distinguir entre el mero retraso y la mora; encuentra su causa en el diferente régimen normativo de la falta de cumplimiento puntual o temporáneo en uno y otro caso.

La concursada ha abonado el crédito ordinario, y no solicitó el retraso en el pago parcial del subordinado; y en el caso concreto se da el supuesto de un mero retraso en el pago.

OCTAVO.-Se efectuó el penúltimo pago al contestar la demanda, concretamente el día 19 de enero de 2018y el 11 de octubre de 2019el correspondiente al último plazo.

Por tanto, resultarían nefastas las consecuencias de declarar rescindido el convenio, la apertura de la fase de liquidación, y la reapertura de la fase de calificación, en comparación con la quita obtenida del 45% y con la espera de 35 meses, con el total pasivo adherido, con los porcentajes y fechas para el pago de los ordinarios y subordinados, con el pago del 55% de crédito ordinario y del 30% del subordinado; con no mantener los puestos de trabajo y la actividad empresarial, y con la totalidad de los créditos abonados durante cinco años.

Al interponerse la demanda solo era exigible uno de los dos últimos plazos de crédito subordinado, que fue abonado aunque fuera de plazo; y se entienden acertadas y razonables las conclusiones que vierte el Juzgador en el fundamento jurídico Cuarto de su Sentencia.

NOVENO.-En el caso, no hay pérdida sobrevenida de objeto, ni imposibilidad sobrevenida de la prestación a falta de circunstancias posteriores al momento constitutivo o de imposibilidad de cumplimiento; ni se da el carácter objetivo de la imposibilidad invocada, siquiera parcial, y en tal caso sería imputable a la concursada.

DÉCIMO.-La regla general de que la generación de la mora requiere la previa interpelación al deudor (art. 1100.1) no es absoluta. El párrafo segundo del propio art. 1100 establece que: ' No será, sin embargo, necesaria la intimación del acreedor para que la mora exista:

1.º Cuando la obligación o la ley lo declaren así expresamente.

2.º Cuando de su naturaleza y circunstancias resulte que la designación de la época en que había de entregarse la cosa o hacerse el servicio, fue motivo determinante para establecer la obligación'.

Conviene no confundir este último supuesto con los casos de término esencial, ya que no hay designación de un día cierto, tras el cual el cumplimiento (impuntual o tardío) equivale sencillamente a incumplimiento.

Pero el incumplimiento no es tal, ni grave ni esencial, sino que hubo mero retraso en el último plazo subordinado, el cual no puede producir los efectos sin más, derivados como si fuese un incumplimiento duradero y grave.

UNDÉCIMO.-La desestimación del recurso de apelación, y correlativamente de la demanda incidental obligarían a imponer a la parte demandante las costas procesales causadas, en ambas instancias, en estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento, y confvo0rme a lo prevenido en los arts. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. No obstante, en el presente supuesto concurren serias dudas de hecho, relativas al retraso y/o al incumplimiento de pagos, que autorizan a no efectuar expresa imposición de costas a las partes.

En atención a lo expuesto,

Fallo

1º) Desestimar el recurso de Apelación interpuesto por el letrado de la Administración de la Seguridad Social, en representación y defensa de la T.G.S.S., contra la Sentencia de fecha 12 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de esta Capital, en el Incidente nº 2 del Concurso Voluntario nº 97/2012, de que dimana el presente Rollo de Sala; y en su virtud,

2º) Confirmar los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene.

3º) Nose hace expresa imposición a las partes de las costas procesales causadas en esta alzada, relativas al presente Incidente Concursal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.