Sentencia CIVIL Nº 803/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 768/2019 de 03 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 000768/2019

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº.803/19

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA Magistrados/as:DÑA. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ D. MANUEL ORTIZ ROMANI

En Valencia, a tres de diciembre de dos mil diecinueve

Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de nº 000125/2018, seguidos ante el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 2 DE VALENCIA, ASUNTOS CIVILES, entre partes, de una como demandante apelado, D/Dª. Gaspar representado por el/la Procurador/a D/Dª. Mª PILAR IRANZO PONTES y defendido por el/la Letrado/a D/Dª. ROSAURA MARTINEZ GARCIA y de otra como demandado apelante, D/Dª. Eugenia, representado por el/la Procuradora D/Dª. DIANA SANCHIS CUBELLS y defendido por el/la Letrado/a D/Dª PEDRO JESUS LOPEZ CAÑADA. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D. MANUEL ORTIZ ROMANI.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 2 DE VALENCIA, ASUNTOS CIVILES, en fecha 25-3-2019, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que debo acordar y acuerdo la adopción de las siguientes medidas respecto de la hija común menor de edad, Ignacio:

1ª.- La atribución de la guardia y custodia del hijo común menor de edad, a su padre, D. Gaspar, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2 ª.- Se fija el siguiente régimen de visitas entre Dª. Eugenia y su hijo: 1.- fines de semanas alternos desde el viernes a las 17.00 horas hasta el lunes a las 09.00 horas, con recogida y entrega del menor en el centro escolar. 2.- Fuera del periodo escolar, la entrega y recogida del menor se efectuará en el domicilio paterno y se añadirá una visita intersemanal los miércoles desde las 17.00 horas hasta las 21.00 horas. 3.- mitad de vacaciones escolares de Navidad, fallas, Semana Santa y verano (julio y agosto por quincenas), eligiendo el periodo, para el caso de discrepancia, la madre los años pares y el padre los impares.

3 ª.- Eugenia abonará, en concepto de pensión de alimentos para su hijo menor, la suma de 150 euros mensuales, suma a abonar por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto designe el progenitor, suma pecuniaria que será anualmente actualizada según la variación que experimente el I.P.C.

Los gastos extraordinarios necesarios del menor (entendiendo por tales los sanitarios no incluidos en la Seguridad Social) se abonarán por los progenitores a partes iguales, debiendo mediar, respecto de los no necesarios, el previo acuerdo de los progenitores.

Todo ello sin hacer una especial condena en las costas de este procedimiento. '

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte Eugenia se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 25-11-2019 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Los presentes autos traen causa de la Sentencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer 2 de Valencia, de fecha 25/03/2019, en la que, entre otros pronunciamientos, se acordaba la custodia paterna del menor nacido en el año 2010, con el contenido que es de ver en los antecedentes de esta resolución, y una pensión de alimentos de 150 euros mensuales a cargo de la madre, abonando ambos al 50% los gastos extraordinarios.

Frente a esta resolución se alza la demandada alegando que no se habían valorado debidamente las circunstancias del caso concreto, y que no se había razonado su idoneidad para hacerse cargo del menor, interesando asimismo una pensión de alimentos más reducida.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso, al igual que el demandante, interesando ambos la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Conviene precisar los antecedentes que resultan necesarios para resolver la cuestión que se plantea en esta alzada:

-Dª. Eugenia y D. Gaspar mantuvieron una relación sentimental, fruto de la cual nació Ignacio, el día NUM000/2010 (documento 3 de la demanda).

-El Juzgado de Violencia sobre la Mujer 2 de Valencia tramita un procedimiento relacionado con un presunto delito de malos tratos en el ámbito familiar, con el número de diligencias previas 329/2018, en el que figuraría como investigado el demandante (folios 28-30).

-El demandante ha fijado su residencia en la CALLE000, NUM001 de Valencia, abonando una renta mensual de 300 euros (folios 101-104).

-La demandada ha sido derivada desde la Comissió d'Ajuda al Refugiat al Banco de alimentos de Valencia, por la situación de vulnerabilidad en la que se encuentra (folio 129)

-El día 11 de diciembre de 2018 se dictó auto de medidas provisionales, con contenido similar al recogido en la sentencia ahora recurrida.

TERCERO.- Para determinar cuál es el sistema de guarda más adecuado al interés de los hijos, que sería la principal cuestión discutida por la apelante, una vez declarada la inconstitucionalidad de la ley autonómica 5/2011 en virtud de la sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de noviembre de 2016, y de acuerdo con el artículo 39 de la Constitución Española, la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1.996, modificada por la Ley Orgánica 8/2015, así como el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el artículo 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y el artículo 92 del Código Civil, se debe tener en cuenta que la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2016, remitiéndose a las de 12 de abril de 2016 y 25 de abril de 2014 ha declarado que: 'La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Examinadas las actuaciones, resulta que la sentencia de primera instancia estableció un sistema de guarda y custodia paterna, basándose, esencialmente, en las circunstancias personales tanto de los litigantes como del menor, valorando especialmente la documentación presentada el día de la vista y la evolución del menor desde el dictado del auto de medidas provisionales.

Frente a ello, la apelante alega en su recurso que la sentencia de primera instancia incurrió en error en la valoración de la prueba, al no tomar en debida consideración su aptitud para hacerse cargo del menor.

En este sentido, en cuanto a la valoración de la prueba, conviene recordar que según reiterado criterio jurisprudencial si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión.

Pero teniendo en cuenta, como recuerda la STS de 14 de octubre de 2009 que 'el principio de inmediación tiene una presencia más limitada en la segunda instancia -lógicamente referida a la práctica de nuevas pruebas y celebración de vista- y el tribunal de apelación examina las actuaciones probatorias llevadas a cabo ante el Juzgado sin plena inmediación, si bien teniendo a su disposición las mismas mediante la grabación efectuada sobre su desarrollo.'. Y que en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. Salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Es decir, este tribunal en apelación puede valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, más si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable.

Partiendo de los datos obrantes en el procedimiento, la Sala considera que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho, por cuanto se han tenido en cuenta debidamente las circunstancias del hijo común, debiendo destacar que no constan indicios de que el demandante haya dificultado el correcto desarrollo educativo del menor o su necesario bienestar físico y mental. Al contrario, toda la documentación presentada en la vista acredita que el régimen de custodia paterna se viene desarrollando de manera conveniente, encargándose el progenitor tanto del desarrollo educativo del menor, como de sus cuidados médicos, cuando los ha necesitado, y de las actividades propias de un niño de nueve años, tales como la natación. (documentos 5 a 10 de los presentados en la vista).

Frente a ello, la situación de la madre no aconseja, por el momento, que la misma se haga cargo en exclusiva de la custodia materna, habida cuenta que no consta en las actuaciones que disponga de un domicilio fijo ni de unos ingresos mínimos para hacerse cargo de las necesidades del menor. Para el dictado del auto de medidas provisionales, ya se tuvo en cuenta que el menor llevaba cuatro meses residiendo con el padre, y que la madre no compareció a la vista, pese a estar debidamente citada, circunstancias que han de ser igualmente valoradas en esta alzada.

De esta manera, teniendo en cuenta la previsión contenida en el artículo 92.7 del Código Civil, el cual señala que 'No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.', debía descartarse la posibilidad de establecer un sistema de custodia compartida, por lo que procede la confirmación del pronunciamiento referido a la guarda y custodia del menor, y régimen de visitas.

CUARTO.- A continuación la demandada atacó el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos, interesando que no se fijara pensión alguna, habida cuenta que los únicos ingresos con los que se podía contar era con los del propio demandante.

A tal efecto conviene recordar que la determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 CC), es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- ( SSTS 20 diciembre, 28 junio 1951 21 diciembre 1951, 30 diciembre 1986, 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989).

A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942, 24 febrero 1955, 8 marzo 1961 20 abril 1967, 2 diciembre 1970 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978) relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad.

Por ello, ha de confirmarse la participación de la madre en los gastos del menor en la suma de 150 euros mensuales, proporcionada a los gastos y necesidades del menor, partiendo en este sentido de lo fijado en la sentencia de primera instancia, que no se ha puesto en duda en el recurso, y de donde resulta que está escolarizado en un centro público (folio 107) y realiza una única actividad extraescolar deportiva, con un coste ciertamente reducido (folio 112).

No está de más indicar que la pensión impuesta a la progenitora, de 150 euros mensuales, se encuentra en el límite inferior del conocido como mínimo vital, que suele oscilar, en la doctrina de las Audiencias Provinciales, entre 150 y 200 euros mensuales. Dicha cuantía puede verse reducida o incluso suspendida en casos absolutamente extraordinarios, cuyas características no coinciden con el asunto sometido a nuestra consideración.

Así, cabe traer a colación, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo número 111/2015, de fecha 02/03/2015, Recurso 735/2014, Ponente D. José Antonio Seijas Quintana, en la que el Alto Tribunal señala:

'Dice la sentencia de 12 de febrero de 2015 lo siguiente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Por tanto, añade, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Ocurre así en este caso -carácter muy excepcional- en atención a los datos que valora la sentencia recurrida. El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.

Por ello, procede la confirmación igualmente de este pronunciamiento, y con ello la desestimación íntegra del recurso formulado por Dª. Eugenia.

QUINTO.- En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes, conforme al artículo 398 LEC,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de representación procesal de Dª. Eugenia contra la sentencia del Sentencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer 2 de Valencia, de fecha 25/03/2019, dictada en los Autos de Guarda y Custodia 125/2018, que SE CONFIRMA, sin imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.