Sentencia CIVIL Nº 803/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1210/2019 de 03 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz

C/Cuesta de las Calesas s/n

Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271

N.I.G. 1101242120180011242

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1210/2019

Asunto: 501236/2019

Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 1315/2018

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE CADIZ (ANTIGUO MIXTO Nº 8)

Negociado: EC

Apelante: Noelia

Procurador: MARIA VICENTA GUERRERO MORENO

Abogado: CARMEN MIRANDA SALOMON

Apelado: Sixto

Procurador: EDUARDO FUNES FERNANDEZ

Abogado: FRANCISCO JAVIER MUÑOZ BELIZON

S E N T E N C I A N º803/20

Presidente Ilmo Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos Sres.

Don Angel Luis Sanabria Parejo

Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia n º 4 de los de Cádiz

Juicio de Divorcio Contencioso n º 1.315/2.018

Rollo de Apelación n º 1.2010/2.019

En la ciudad de Cádiz, a día 3 de Julio de 2.020.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio Contencioso en el que figura como parte apelante DOÑA Noelia, representada por el Procurador Doña María Vicenta Guerrero Moreno y defendida por el Letrado Doña Carmen Miranda Salomón, y como parte apelada DON Sixto, representada por el Procurador Don Eduardo Funes Fernández y defendida por el Letrado Don Francisco Muñoz Belizón, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n º 4 de los de Cádiz en el Juicio de Divorcio Contencioso anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 30 de Abril de 2.019 cuyo fallo literalmente transcrito dice: 'QUE ESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda de divorcio formulada por la Procuradora Dña. María Vicenta Guerrero Moreno, en nombre y representación de DÑA. Noelia, contra D. Sixto, DEBO ACORDAR Y ACUERDOla disolución del matrimonio, por divorcio, formado por los expresados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y, en especial, los siguientes:

1) Se atribuye a la madre DÑA. Noelia la guarda y custodia de los hijos Benita y Pedro Jesús, permaneciendo la patria potestad sobre los mismos compartida por ambos progenitores.

2) Se fija el siguiente régimen de visitas a favor del padre:

-Fines de semana alternos desde las 18:00 horas del viernes hasta las 18:00 horas del domingo.

-Los lunes y miércoles desde las 18:00 hasta las 20:00 horas de los fines de semana que no corresponda al padre estar con sus hijos.

-Los martes y jueves desde las 18:00 hasta las 20:00 horas de los fines de semana que corresponda al parte estar con sus hijos.

-Las vacaciones de Navidad se dividen en dos periodos; un primer periodo desde el primer día de vacaciones hasta las 19:30 horas del 31 de diciembre, y un segundo periodo desde entonces hasta las 20:00 horas del día anterior al inicio de las clases. El progenitor que tenga a los menores en su compañía la primera mitad, los tendrá también consigo el día de Reyes desde las 18:00 hasta las 20:00 horas.

-Las vacaciones de Semana Santa se dividen en dos periodos; un primer periodo desde las 17:00 horas del Viernes de Dolores hasta las 17:00 horas del Miércoles Santo; y un segundo periodo desde entonces hasta las 20:00 horas del Domingo de Resurrección.

-Durante las vacaciones de verano los menores pasarán 15 días con cada progenitor de forma alterna; el progenitor que no esté con sus hijos podrá disfrutar de su compañía los miércoles desde las 17:00 hasta las 21:00 horas si bien para el caso de que los menores estuvieran de viaje deberá ser aquél quien se desplace al lugar donde estén sus hijos.

-En caso de desacuerdo sobre el disfrute de los periodos vacacionales, la madre elegirá los años pares y el padre los impares.

-Las recogidas y reintegros de los menores se efectuarán en el domicilio materno.

3) Se atribuye a los hijos menores y a la madre el uso del domicilio familiar.

4) Se fija en 300 euros mensuales la cantidad que el padre deberá abonar a la esposa, en concepto de alimentos para los dos hijos, a pagar por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto designe la actora y la misma será objeto de actualización anual conforme a las variaciones del IPC que señale el INE u organismo que, en el futuro, haga sus funciones. Los gastos extraordinarios de los hijos, entendiendo por tales los que reúnan las notas de imprevisibilidad y no periodicidad, serán satisfechos por ambos progenitores al 50% debiendo la madre, con carácter previo a la realización del gasto, contar con el consentimiento del padre salvo que concurran razones de urgencia. La pensión alimenticia y los gastos extraordinarios serán debidos desde la fecha de interposición de la demanda descontando las sumas abonadas desde entonces por el demandado por tal concepto.

5) El IBI, las cuotas ordinarias y extraordinarias de la Comunidad de propietarios y los gastos de suministro del domicilio familiar serán satisfechos por la esposa.

6) Se atribuye al esposo el uso del vehículo marca Opel Zafira asumiendo el mismo los gastos derivados de dicho uso.

7) Se declara disuelto el régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales que regía en el matrimonio'.

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DOÑA Noelia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Letrado de la Administración de Justicia, quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación votación y fallo para el día 15 de Junio de 2.020, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo' en torno a las circunstancias que ha tenido en cuenta para señalar la cuantía de la pensión alimenticia, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

Sentado cuanto antecede y delimitados los motivos del recursos, hemos de tener en cuenta que, conforme a un criterio jurisprudencial tan reiterado y conocido que su cita concreta y específica huelga por ser suficientemente conocido, para dicha armonización y determinación cuantitativa de la obligación alimenticia deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, entre los que, al no tratarse de una obligación solidaria sino mancomunada, debe distribuirse la obligación en proporción a sus recursos económicos y posibilidades, como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante o de los alimentantes y las necesidades del alimentista o de los alimentistas. Pues bien, siendo cierto que ambos progenitores tienen la obligación legal de prestar alimentos en favor de los hijos, para determinar la cuantía, el artículo 146 del Código Civil tiene en cuenta no sólo el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino muy principalmente la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal; relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, salud, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de tal y no solamente por el padre.

Dicho lo anterior y a la vista de la prueba practicada bastaría la remisión a la sentencia dictada en la primera instancia, dado que poco más se puede añadir a los acertados razonamientos que contiene. Efectivamente, la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional (Sentencias 174/1987, 11/1995, 24/1996, 115/1996, 105/97, 231/97, 36/98, 116/98, 181/98, 187/2000) como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998, 19 de octubre de 1999, 3 y 23 de febrero, 28 de marzo, 30 de marzo, 9 de junio y 21 de julio de 2000, 2 y 23 de noviembre de 2001, 30 de julio y 29 de septiembre de 2008) permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y, precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997, subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992, 19 de abril de 1993, 5 de octubre de 1998, y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999); en definitiva, una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez ad quem se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla ( STS 30.7.2008). Así ocurre en el supuesto de autos en el que la 'Juez a quo' valora no solo los ingresos del apelado, los cuales infiere correctamente de una prueba objetiva como es la abundante documental pública que señala obtenida a través del punto neutro judicial en la que ya se computan las pagas extraordinarias, sino tambien los gastos del mismo tanto para el pago de las pensiones alimenticias para hijos de una relación anterior así como los de su propia subsistencia.

Finalmente, por lo que se refiere a la inclusión en la pensión alimenticia de una mayor cantidad correspondiente a los meses de Junio y Diciembre en los que el apelado percibe una paga extraordinaria, no acreditándose especiales necesidades de los menores en dichos meses habrá que inferir que serán las comunes y similares a otros niños de su edad, lo que sería bastante para desestimar el motivo. Pero es que, a mayor abundamiento y tal y como manifiesta la 'Juez a quo', dichos ingre4sos ya se han tenido en cuenta para la fijación de la cuantía de la pensión alimenticia, por lo que estimar el motivo sería tener en cuenta dicha circunstancia dos veces.

SEGUNDO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Noelia y confirmada en su integridad la resolución recurrida, a pesar del principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y habida cuenta de la especial naturaleza del procedimiento, no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Noelia contra la sentencia de fecha 30 de Abril de 2.019 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n º 4 de los de Cádiz en el Juicio de Divorcio Contencioso de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello sin hacer especial dclaracion en cuanto a las costas del recurso, así como la pérdida del depósito constituido para recurrir al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 Noviembre.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciendoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.