Sentencia CIVIL Nº 803/2022, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 37/2022 de 07 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00803/2022

Modelo: N10250

PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA

32003 OURENSE

Teléfono:988 687057/58/59/60 Fax:988 687063

Correo electrónico:seccion1.ap.ourense@xustiza.gal

Equipo/usuario: MP

N.I.G.32054 42 1 2020 0005094

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000037 /2022

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de OURENSE

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000771 /2020

Recurrente: DIAGONAL EYEWEAR SL

Procurador: BEGOÑA PEREZ VAZQUEZ

Abogado: IGNACIO MARQUINA GARCIA

Recurrido: REDEGAL SLU

Procurador: DIEGO RAMOS RODRIGUEZ

Abogado: ALEJANDRO GONZALEZ FERNANDEZ

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Sras. magistradas doña María José González Movilla, Presidenta, doña María Pilar Domínguez Comesaña y doña Laura Guede Gallego, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 803

En la ciudad de Ourense a siete de noviembre de dos mil veintidós.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de procedimiento ordinario n.º 771/20 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 3 de Ourense, rollo de apelación n.º 37/22, entre partes, como apelante, DIAGONAL EYEWEAR S.L., representada por la procuradora Dña. Begoña Pérez Vázquez bajo la dirección del letrado D. Ignacio Marquina García, y, como apelada, REDEGAL SLU, representada por el procurador D. Diego Ramos Rodríguez, bajo la dirección del letrado D. Alejandro González Fernández.

Es ponente la Magistrada doña Laura Guede Gallego.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 19 de noviembre de 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ACOLLER, en parte, a demanda interposta pola procuradora Sra. Pérez Vázquez, na representación de DIAGONAL EYEWEAR, S.L. con CIF B-32416703, contra REDEGAL, S.L.U., con CIF B- 32318354, representada polo procurador Sr. Ramos Rodríguez, e, en consecuencia: 1º. Debo declarar e declaro o incumprimento dos contratos de data 9 de agosto de 2016, os seus anexos, e o contrato de 14 de setembro de 2017 complementario do anterior. 2º. Debo condenar e condeno á entidade REDEGAL, S.L.U. a indemnizar en concepto de danos e perdas derivados do incumprimento antes declarado, á entidade DIAGONAL EYEWEAR, S.L., no importe de trinta e catro mil tres euros, con setenta e catro céntimos de euro, 34,003.74 euros. 3º. Con absolución do resto de pedimentos contidos no suplico da demanda. Todo o anterior sen pronunciamento en materia de custas procesuais'.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de DIAGONAL EYEWEAR S.L. recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de REDEGAL SLU, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Ejercita acción la representación procesal de DIAGONAL EYEWEAR S.L. de reclamación de cantidad por incumplimiento de contrato de diseño y desenvolvimiento de página web de 9 de agosto de 2016, solicitando que se declarara el incumplimiento del contrato y los anexos y el contrato de fecha 14/09/17 complemento del anterior, y se condenara a la demandada al abono de la cantidad de 494.905,23 euros conforme al informe pericial que aporta realizado por el economista D. Aquilino. Subsidiaria o alternativamente, si no se atendía la tesis del informe pericial, se condene a la demandada a abonar l cantidad de 128.509,14 euros. Finalmente de forma subsidiaria o alternativa, de no acoger las anteriores se condene a la demandada a abonar a la demandante en concepto de daño emergente y lucro cesante, en la cantidad que fije el Juzgador a quo, atendiendo a su facultada moderadora, con imposición de las costas.

La sentencia de instancia estima en parte la demanda, considera acreditado el incumplimiento del contrato y establece la cantidad que considera debe ser objeto de indemnización, acogiendo la segunda de las posturas planteadas por el demandante, pero analizando los distintos conceptos a indemnizar, estableciendo finalmente la suma de 34.003,74 euros.

Frente a dicha sentencia se alza en apelación DIAGONAL EYEWEAR S.L. en relación al fundamento de derecho sexto y consecuentemente el fallo, al entender que existe error en la valoración económica derivada del incumplimiento contractual realizada por la juzgadora a quo, reiterando nuevamente las mismas peticiones formuladas en la demanda. La parte demandada se opone a la apelación planteada, aquietándose con la sentencia y considerando que procede la confirmación de la misma.

SEGUNDO.-Plantea la parte apelante la existencia de error en la valoración probatoria llevada a cabo por la juez, y la argumentación por ella esgrimida para concluir la cantidad que considerar indemnizable por el incumplimiento del contrato, toda vez que en relación a esto último no ha existido discusión en la alzada.

La prueba, como se ha reflejado en numerosas resoluciones, es aquella actividad que realizan las partes para tratar de convencer al Juez sobre la realidad de unos hechos o de unas afirmaciones que alegan como veraces. En cuanto a la valoración de la prueba, tanto la doctrina como la jurisprudencia concluyen que el instrumento a utilizar para ello es el de las 'máximas de experiencia'. Entre los sistemas que en relación a la prueba de los hechos que constituyen el derecho que alegan cada una de las partes en un proceso judicial, tenemos la prueba legal o tasada ( aquella que impone al juzgador un determinado criterio de valoración aunque entre en contradicción con su propia convicción ) y el de la libre apreciación de la prueba (el Juez pondera el conjunto de las pruebas practicadas por los litigantes, extrayendo los que merezcan la calificación de ciertos para poder dictar la Resolución correspondiente). La Ley establece la valoración tasada en la prueba de documentos públicos ( arts. 319 a 232 LEC y 1.218.1 º y 2 º, 1221.1 º, 2 º y 3º del CC ) documentos privados ( arts. 326 de la LEC y 1225 , 1227 , 1228 , 1229 y 1230 del CC ), e interrogatorio de las partes ( art. 316.1 de la LEC ), dejando libertad en la valoración al Juez en las pruebas de peritos, testigos y reconocimiento judicial. Ello no significa que la valoración deba ser arbitraria o que no existan reglas de valoración, sino que simplemente estas no se encuentras contenidas en la Ley. El Tribunal Supremo, viene estableciendo una jurisprudencia tendente a implantar la libre valoración de la prueba, apreciada en la consagración de la llamada 'valoración conjunta de la prueba' y en el hecho de que la prueba del interrogatorio se equipare al resto de la prueba sin tener una mayor relevancia que las demás pruebas.

De ello se deriva la denominada doctrina de la carga de la prueba, siendo la finalidad de la misma determinar para quien deben producirse las consecuencias desfavorables en caso de que un hecho no se considere probado, que entra en juego cuando falta la necesaria prueba sobre los hechos controvertidos.

La actividad intelectual de valoración de la prueba se encuentra en el ámbito propio de la soberanía del juzgador, de forma que a tenor del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio, el Juez 'a quo', soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. Por lo tanto, la revisión de la sentencia debe centrarse en comprobar que aquélla, se expresa de forma suficiente en la resolución y que las conclusiones a las que se llegan no pongan de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que, por lo demás, resulte lícito sustituir el criterio del juez 'a quo' por el criterio personal e interesado de la parte recurrente. Es decir, las partes en virtud del principio dispositivo y de rogación pueden aportar la prueba que estimen pertinente, la valoración de dicha actividad probatoria es competencia de los Tribunales, sin que sea factible tratar de imponerla a los juzgadores, y cuando nos encontramos en el recurso de apelación debe partir por un lado de que , el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de modo libre, aunque nunca de manera arbitraria y, por otro lado , que si bien la apelación transfiere al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, ésta queda reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma arbitraria, o si por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. De tal forma que , teniendo en cuenta que el articulado de la LEC y CC relativos a las pruebas practicadas, no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe acreditarse que al establecer dicho nexo o relación, ha seguido un camino erróneo, no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales y que haya que respetar en cuanto no se acredite que es irrazonable. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha determinado que no es necesario examinar de forma pormenorizada todas las pruebas, sino que es suficiente que de su análisis se extraiga con convicción, un resultado fruto de la unión de todos los elementos probatorios ( SS TS 18 marzo y 7 noviembre 1994 , 19 diciembre 1996 , 9 junio y 31 diciembre 1998 , entre otras.).

Es reiterada la jurisprudencia que considera que la prueba pericial es de apreciación libre y no tasada, atendiendo al prudente arbitrio del juez, sin que existan reglas tasadas o preestablecidas para fijar su valoración. Del contenido de la LEC, se desprende que el criterio legal para la valoración de dicha prueba viene constituido por la sana crítica, y ello no se encuentra codificado o recogido en artículo alguno, de forma que serán las elementales directrices de la lógica quienes determinen su apreciación ( SSTS 14 de octubre de 2000, 13 de noviembre de 2001, 20 de febrero de 2003, entre otras). Por lo tanto, la revisión judicial en la aplicación de dichas reglas, sólo cabe de forma excepcional cuando exista un error esencial y notorio en la apreciación del dictamen de peritos, o porque se ha prescindido de forma flagrante de las reglas de la sana crítica, atendiendo a criterios irracionales o contrarios a las normas de la experiencia, como puede suceder al extraer deducciones absurdas o ilógicas, se tergiversen o falseen arbitraria y ostensiblemente las conclusiones periciales o se omitan datos o conceptos relevantes de su informe ( SSTS 30 de diciembre de 1997, 15 de julio de 1999, 18 de diciembre de 2001, 20 de febrero de 2003, entre otras). No debemos olvidar que el artículo 355 y ss de la LEC establecen que cualquier informe pericial tiene la consideración de medio de prueba válido, tanto si el dictamen es extrajudicial (elaborado por un perito de parte y aportado al proceso por ésta) como si es emitido por un perito designado judicialmente.

Es cierto que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, de forma que la sala puede entrar a debatir todas las cuestiones que sean objeto de controversia, ya sean procesales ya sean cuestiones de fondo, y dentro de ello se engloba tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica contenida en la resolución recurrida, como la revisión de todas las operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a conclusiones idénticas o discordantes a las contenidas en la resolución objeto de apelación.

Si bien, cuando lo que se pretenda es la valoración de la prueba en atención a la actividad desarrollada en el acto del juicio, debemos partir de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto de juicio, donde adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el juzgador, desde una posición privilegiada y exclusiva, intervenir directamente en la actividad probatoria y apreciar de forma personal su resultado, incluyendo la forma en la que se expresan y actúan las partes, la forma de narrar los hechos los distintos testigos y su razón de conocimiento, careciendo dichas ventajas el Tribunal de apelación que revisa dicha valoración, y ello peses a visionar el soporte informático, dado que no se puede intervenir.

De tal forma que el uso que el Juez haya hecho de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas, siempre que se motive, razone adecuadamente, solo debe ser rectificado bien cuando efectivamente sea ficticio o bien si de un ponderado examen de las actuaciones se ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador ' a quo' de tal magnitud que haga necesario, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en subjetivas interpretaciones del material probatorio obrante en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Atendiendo a todo ello, consideramos adecuada la valoración de la prueba realizada por al juez. Las exigencias de la inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas destinadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional, fuera del supuesto de práctica de nueva prueba en segunda instancia, se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional que contienen los artículos 9.3 y 120.3 de la Constitución Española. De forma que sólo cabe, como ya hemos analizado, apreciar un error en la apreciación de la prueba, cuando las conclusiones obtenidas por el juzgador de instancia no son conciliables con los principios de la lógica, se apartan de las máximas de experiencia o no tienen apoyo en conocimientos científicos. Ninguno se da en el presente supuesto, y el juez a quo analizó todos y cada uno de los argumentos esgrimidos por ambas partes, compartiendo la Sala las conclusiones a las que llega la Juez.

La Juez a quo analiza la prueba practicada (periciales aportadas, así como las testificales y documental) y lleva a cabo las conclusiones que recoge en la resolución, y esencialmente en ese fundamento sexto recurrido. No existe, en las pruebas practicadas, elemento que determine que el razonamiento efectuado por la juzgadora no es razonable, ni se ha apreciado la existencia de ese error manifiesto, más allá de la interpretación de la prueba realizada por parte del apelante conforme a sus propios intereses.

La juez analiza el informe pericial aportado por la actora que utiliza como medio para acreditar la cuantía que reclama en concepto de indemnización por el incumplimiento contractual, elaborado por el Sr. Aquilino. El perito realiza una distribución en cuatro periodos: 'de cumplimiento' la primera en la que no existen gastos; la segunda 'de retraso' entre el 31/03/17 y el 31/08/17 en el que se produce una entrega defectuosa; el tercero 'improductivo' de 31/08/17 al 13/09/19 en el que centra la indemnización por daño emergente y un último período 'de garantía' desde el 18/09/19 al 18/09/21 en el que se fija la reclamación por lucro cesante. Dentro del tercer período, relativo a la indemnización por daño emergente, reclama gastos de material y personal, gastos de local y gastos de Farfetch (plataforma internacional para la moda de lujo, conectando creadores y consumidores).

La Juez a quo analiza y justifica los motivos, que esta sala comparte, para entender que no procede acoger esta petición e indemnizar conforme al criterio establecido en el informe pericial unido a autos.

La indemnización de daños y perjuicios que regula el Código Civil ofrece un carácter reparador y no punitivo o sancionador. El artículo 1.101 del Código Civil dispone, 'quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios causados los que en cumplimiento de sus obligaciones incurriesen en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tener de aquéllas', reflejando el artículo1.106 del mismo texto legal que la indemnización comprende no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también la ganancia dejada de obtener . De esta forma el daño emergente sería el valor de la pérdida sufrida por el acreedor, debiendo valorar la prestación no realizada y el lucro cesante sería la ganancia dejada de obtener por el acreedor a causa del incumplimiento contractual o cumplimiento defectuoso. El incumplimiento contractual, 'per se', no da lugar a la indemnización, sino que debe demostrarse la existencia real y efectiva de los daños, su existencia y la cuantía de los mismo.

Cumple significar que la jurisprudencia del TS (sentencias 274/2008, de 21 de abril ; 175/2009, de 16 de marzo ; 289/2009, de 5 de mayo ; y 662/2012, de 12 de noviembre ) entiende que el art. 1.106 CC señala como concepto indemnizatorio el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, o lo que es lo mismo, los incrementos patrimoniales que el acreedor esperaba obtener y que se han visto frustrados por la actuación de la parte contraria, cuya fijación, en cuanto que se refiere a beneficios futuros, debe obtenerse mediante apreciaciones prospectivas, fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero, según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y ponderación de las circunstancias de cada asunto. La existencia del perjuicio por este concepto debe ser probada con una razonable verosimilitud, cosa que no ocurre cuando la ganancia o beneficio futuro se presenta como meramente posible o hipotético, existen dudas sobre su producción o no se aprecia su existencia en el marco de una lógica presunción sobre cómo habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso ( sentencias 289/2009, de 5 de mayo ; 274/2008, de 21 de abril ; y las citadas por esta última: SSTS de 6 de septiembre de 1991 , 5 de octubre de 1992 , 67/2005, de 4 de febrero , 631/2007, de 31 de mayo , 977/2007 , de 18 de septiembre ).

Considera la Juez acertadamente, que el perito en el análisis de los daños emergentes, lleva a cabo una estimación de los daños, 'utilízase unha forma de cálculo propia dunha expectativa de obtención de ingresos, dun lucro cesante.', motivo por el que considera que no se acredita la existencia real y efectiva de los daños, y que las partidas que recoge en su informe no derivan del incumplimiento.

Respecto del Farfetch, poco más cabe añadir a lo establecido por la juzgadora y a los motivos por los que no procede su inclusión como daño emergente, por lo que para evitar reiteraciones innecesarias asumimos en su totalidad lo por ella reflejado en la resolución: la comparativa que realiza el perito entre la venta en Farfetch y la venta derivada de una página web propia no es real, la inversión de una y otra, la publicidad, el ámbito de clientela o público al que se accede,... Así lo razona la juez. Reconoce que los gastos en Farfetch son datos objetivos así como los datos que el perito obtiene de los efectuados por las competidoras de la actora, pero considera que no cabe equipararlos, por cuanto el espectro de clientela es totalmente distinto. Así mismo el perito parte de una expectativa de venta, de forma que no se trata de un daño real y efectivo.

Se incluyen también los daños de personal y materiales, en los que la juez realiza una argumentación conjunta para entender que no procede su abono ni en relación a la desestimación de la acción principal ni en relación a la subsidiaria.

En cuanto a los gastos de arrendamiento del local, afirma el apelante que parte de las instalaciones estuvieron parcialmente ocupadas para el desarrollo del proyecto que finalmente devino incumplido y por lo tanto frustrado. Afirma la parte que el proyecto se hizo en sus instalaciones, y que no lo destinaron a otra actividad propia de la empresa, por lo que supone un gastos a indemnizar que valoran en el 35% de la renta que abonan por el mismo. Se trata de afirmaciones realizadas por el solicitante, pero que no han sido acreditadas. No consta, como dice la juez a quo, que se haya formalizado el contrato de arrendamiento para destinar su uso al contrato que ha sido incumplido, no prueba que la entidad demandante haya asumido un gasto que de haberse formalizado el contrato no hubiera tenido, o que el mismo esté directamente relacionado con el contrato.

Y, en relación a los gastos de personal, entiende también la apelante que debe incluirse el 35% de los gastos derivados del empleado que estuvo destinado al proyecto desde septiembre del 2018. Afirma que el empleado Jeronimo y el Sr. Justino estuvieron realizando tareas exclusivamente relacionadas con el desarrollo de la página web y que no realizaban otras tareas propias de la empresa. El contrato firmado por las partes establecía que Diagonal Eyewear debía designar al personal que debía mediar en el proyecto, entendiendo la apelante que si el contrato se cumplía asumía los costes de ese personal, pero que como no ha existido cumplimiento del contrato, debe ser la incumplidora quién asuma dichos gastos, estimándolos en 39.413,40 euros.

El daño emergente es la pérdida real, efectiva y acreditada que se produce tras el siniestro o el incumplimiento. Es decir, está completamente demostrada su existencia y la indemnización corresponde a su valor económico. Por ejemplo las facturas pagadas y los gastos financieros que refleja la sentencia, que tiene su origen directo y se formalizaron y asumieron. No sucede lo mismo con los gastos derivados de los propios trabajadores de la empresa, por cuanto, como establece la juez en la Sentencia no se acredita que tengan relación directa con el contrato que se ha incumplido. Son trabajadores de la empresa, y a fecha de la resolución de instancia seguían trabajando para la entidad actora, y no se ha acreditado que la actora ahora apelante, haya asumido unos gastos que le haya causado ese perjuicio directamente relacionado con el contrato incumplido.

Por tanto, el recurso debe decaer en este punto, sin que considere esta sala que la valoración probatoria y argumentación esgrimida por la juez a quo sea contraria a derecho.

TERCERO.-Por su parte, el lucro cesante correspondería a los ingresos o ganancias que se han dejado de obtener a causa de dicho daño. Se trata de un concepto difícilmente cuantificable puesto que consiste en la valoración económica de las pérdidas derivadas de ingresos que se van a dejar de obtener, lo que implica introducir una variable de probabilidad para analizar el perjuicio que se va a producir en un futuro.

En relación a la figura del lucro cesante, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra realiza un análisis de la misma. (ST de 23 de junio de 2020). Con la indemnización de daños y perjuicios lo que se pretende es compensar al acreedor por las pérdidas sufridas, no se trata de castigar al deudor por el daño causado, lo esencial es que el acreedor se quede en la misma situación que tendría si el incumplimiento contractual o extracontractual no se hubiera producido. El daño a resarcir es subjetivo, ya que se trata de tener en cuenta las particulares circunstancias de que quien se ve dañado, real y concreto, ya que considera cada uno de los aspectos que configuran el daño. La indemnización se limita a los daños previstos o previsibles. En cuanto al lucro cesante, parte de considerar que el cumplimiento de la obligación contractual o la no causación del daño habrían supuesto para el acreedor o perjudicado un beneficio que se pierde por el hecho del incumplimiento o lesión, y considera la ley que, por lo tanto, debe ser restituido. Hay relación directa entre el incumplimiento o lesión y la pérdida del beneficio.

La Jurisprudencia ha mantenido en relación al lucro cesante un criterio restrictivo, así en Sentencia de 24 de abril de 1997 establecía que no pueden ser indemnizados ' eventos de futuro no acreditados rayanos en los conocidos -sueños de ganancia- , tampoco, por ello, habrá de referirse sólo a acontecimientos reales o de indiscutible dación; mas, en una posición intermedia, cuando se comprendan en ese -lucro cesante -' eventos determinantes de una aportación de medios o recursos que, aunque dependiendo del porvenir, sin embargo, se han visto truncados por la realización del ilícito'.Doctrina que se mantiene hasta la actualidad. Las STS 8 de junio de 1996, 26/10/2004 destacan la apreciación restrictiva o ponderada y la necesidad de probar con rigor la realidad y existencia dado que el lucro no puede ser dudoso o incierto, sino que la indemnización de daños y perjuicios solo debe resarcir la pérdida efectivamente experimentada ( STS 1017/2004, de 26 de octubre ). Entiende el Tribunal Supremo que deben 'aplicarse criterios de probabilidad de acuerdo con el curso normal de los acontecimientos.

Debe existir un nexo causal entre el evento y la pérdida, doctrina recogida en numerosas resoluciones del alto tribunal ' Sintetiza la Sentencia de esta Sala de 29 de diciembre de 2000 la doctrina jurisprudencial sobre el lucro cesante en los siguientes términos: 'dice la de 30 de diciembre de 1977 (con alusión a las de 17 noviembre 1954 y 6 mayo 1960) que la exigencia del lucro cesante no puede ampararse sin más y exclusivamente en la dicción genérica del art. 1106 CC , sino que es preciso probar que realmente se han dejado de obtener unas ganancias concretas que no han de ser dudosas y contingentes. Y señala la de 22 de junio de 1967 que el lucro cesante o ganancia frustrada ofrece muchas dificultades para su determinación y límites, por participar de todas las vaguedades e incertidumbres propias de los conceptos imaginarios, y para tratar de resolverlas el Derecho científico sostiene que no basta la simple posibilidad de realizar la ganancia, sino que ha de existir una cierta probabilidad objetiva, que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto, y nuestra jurisprudencia se orienta en un prudente sentido restrictivo de la estimación del lucro cesante, declarando con reiteración que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ganancias, sin que éstas sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas, pues no pueden derivarse de supuestos meramente posibles pero de resultados inseguros y desprovistos de certidumbre, por lo que esas pretendidas ganancias han de ser acreditadas y probadas mediante la justificación de la realidad de tal lucro cesante. La doctrina expuesta se recoge y desarrolla en la moderna jurisprudencia (entre otras, Sentencias 17 diciembre 1990 ; 30 noviembre 1993 ; 7 mayo y 29 septiembre 1994 y 8 junio 1996 ), que resalta la apreciación restrictiva o ponderada y la necesidad de probar con rigor ('al menos razonable' dicen las Sentencias de 30 de junio de 1993 y 21 de octubre de 1996 ) la realidad o existencia ('aplicando criterios de probabilidad de acuerdo con el curso normal de los acontecimientos', Sentencias 16 junio y 22 diciembre 1993 y 15 julio 1998 ), pues el lucro no puede ser dudoso o incierto, de ahí que se deban rechazar las ganancias contingentes o fundadas en meras esperanzas, o expectativas sin sustento real (S. 2 octubre 1999), y que no se pueda fijar subjetivamente por el juzgador con fundamento en la equidad ( s. 6 septiembre 1991 ). También se pone de relieve la necesidad de existencia de un nexo causal ( Sentencias 17 diciembre 1990 y 5 noviembre 1998 , entre otras) que en realidad no es otra cosa que la posibilidad de haber podido obtener las ganancias en caso de no haberse producido el evento'.(1139/2007, de 30 de octubre)

La STS 274/2008, de 21 de abril , alude a los 'criterios objetivos de experiencia'y se pronuncia sobre la carga de la prueba:' En cuanto a los conceptos que se reclaman por lucro cesante, esta Sala tiene declarado que el quantum [cuantía] de la indemnización por lucro cesante, cuando éste se refiere a beneficios futuros, debe obtenerse mediante apreciaciones prospectivas (juicio de probabilidad, según la STS de 14 de julio de 2003, rec. 3427/1997 ), fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y la ponderación de las circunstancias de cada asunto; pero la existencia del perjuicio por este concepto debe ser probada con una razonable verosimilitud, cosa que no ocurre cuando la ganancia o beneficio futuro se presenta como meramente posible o hipotético, existen dudas sobre su producción o no se aprecia su existencia en el marco de una lógica presunción sobre cómo habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso ( SSTS de 6 de septiembre de 1991 , 5 de octubre de 1992 , 4 de febrero de 2005, rec. 3744/1998 , 31 de mayo 2007 , 18 de septiembre de 2007, rec. 4426/2000 ). Como consecuencia de ello se impone a la parte actora la carga de ofrecer los datos que, a tenor de la situación existente al presentar la demanda o en el momento de practicar la prueba, mediante su proyección sobre el período futuro objeto de reclamación, permitan un cálculo prospectivo del lucro cesante ( STS 31 de octubre de 2007, rec. 3537/2000 ).'

La Sentencia 221/2012, de 9 de abril, manteniendo el criterio unánime recoge: 'La economía actual, mucho más compleja y dinámica que la de épocas anteriores, impone reconocer la importancia no solo de las realidades económicas consolidadas, sino también de las expectativas económicas de futuro, a las que se atribuye la misma efectividad que a aquellas. La determinación de lucro cesante exige, como ocurre con todo daño o perjuicio, que se pruebe. El lucro cesante futuro presenta dificultades probatorias, pues solo puede ser calculado mediante evaluaciones de carácter prospectivo y no mediante mediciones efectuadas sobre situaciones económicas ya realizadas. Este tipo de prueba exige una labor de ponderación económica por parte del tribunal, auxiliado si ha lugar a ello por la asistencia de peritos, en la que es posible acudir al principio res ipsa loquitur [la cosa habla por sí misma] en aquellos casos en los que la aplicación de un cálculo prudente al desarrollo de las operaciones económicas demuestra por sí mismo la cuantía en que se ha dejado de obtener una ganancia futura. En suma, la fijación de este tipo de indemnización debe abordarse por los tribunales mediante criterios que deben buscar un equilibrio que huya tanto del rechazo de lucro cesante por entender que tiene carácter hipotético como de su admisión incondicional sin prueba alguno, pues debe fijarse su cuantía conforme a la prueba mediante un cálculo razonable y atento a todas las circunstancias concurrentes y a las expectativas previsibles del mercado en torno a las operaciones económicas que se han visto truncadas por el incumplimiento. A estos criterios responde la jurisprudencia de esta Sala de los últimos años, en la cual se declara que «para que sea indemnizable el lucro cesante se requiere necesariamente una evaluación basada en la realidad y dotada de cierta consistencia, como tantas veces ha dicho esta Sala (SSTS 17 de julio de 2002 , 27 de octubre de 1992 , 8 de julio y 21 de octubre de 1996 , entre tantas otras), pues es preciso probar que realmente se han dejado de obtener unas ganancias concretas que no han de ser dudosas ni contingentes ( SSTS 29 de diciembre de 2000 ; 14 de julio de 2003 , entre otras muchas), y que únicamente se puede establecer mediante una presunción de cómo se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso ( STS 27 de julio 2006 )» ( STS de 14 de julio de 2006 ).'

Ello determina que el perjuicio deba ser probado, ' lo que no se produce cuando la ganancia o beneficio futuro es una mera posibilidad o una hipótesis, existiendo dudas sobre su producción o no se aprecia su existencia en el marco de una lógica presunción sobre cómo habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso' ( sentencias 289/2009, de 5 de mayo ; 274/2008, de 21 de abril ; y las citadas por esta última: SSTS de 6 de septiembre de 1991 , 5 de octubre de 1992 , 67/2005, de 4 de febrero , 631/2007, de 31 de mayo , 977/2007, de 18 de septiembre ).'

No prueba el apelante la existencia de ese daño, sino que pretende que se aplique de forma analógica o que se entiende como 'perdida por incumplimiento', la cláusula penal contemplada en el contrato de indemnización por retraso (cláusula 4ª), de forma tal que fijada la indemnización en 400 euros por semana, e incumplidas 128 semanas, debería indemnizarse en la cantidad de 51.200 euros.

Dicha pretensión no puede ser estimada. Recoge la resolución que no cabe la utilización de una cláusula penal para valorar de forma equivalente el lucro cesante, por cuanto las cláusulas penales deben interpretarse de forma restrictiva y recoge expresamente lo ya resuelto por esta sala en anteriores resoluciones.

Nuestro Derecho permite las cláusulas penales con función coercitiva, sancionadora o punitiva : no sólo de liquidación anticipada de los daños y perjuicios que puedan causar los incumplimientos contractuales por ellas contemplados. Se permiten incluso en el art. 1.152 del Código Civil ('En las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado') las penas que no sustituyen, sino que se acumulan a la indemnización de daños y perjuicios . Pero es unánime la jurisprudencia entendiendo que dicha cláusula debe interpretarse restrictivamente, así la STS de 4/04/2022, citando la 5/07/2021 dice ' El art. 1.152 del CC dispone que, en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado. La cláusula penal desempeña una función liquidatoria y de garantía del cumplimiento de la obligación principal a la que va ligada, pudiendo pactarse incluso como medio para facilitar el desistimiento ( arts. 1152 y 1153 CC ), como reconocen las sentencias de esta Sala 615/2012 , de 23 de octubre y 530/2016, de 13 de septiembre y las citadas en ésta. Por su parte, el art. 1154 del CC , que se considera infringido, señala que: 'el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor'.

Como ya hemos puesto de manifiesto en otras resoluciones, dado que el carácter de dichas cláusulas es sancionador, la interpretación respecto a su aplicación debe tener carácter restrictivo, de forma que para que pueda ser aplicada deben producirse las condiciones estipuladas, operando de forma exclusiva y en los estrictos términos en los que ha sido pactada.

La cláusula, específicamente, se prevé para el retraso, no para el supuesto de incumplimiento, por lo que no cabe su aplicación en el presente supuesto, ni tan siquiera de forma equivalente, por la propia naturaleza de dichas cláusulas, y teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial reseñada.

CUARTO.-Afirma el apelante que en relación al lucro cesante, la juez no resuelve la petición de indemnizar la cantidad reclamada por las ventas no realizadas en lo que el perito llama periodo de garantía, dentro de la petición principal de indemnización, entendiendo que la sala debe estimarlo.

En nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ( quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que son aplicables al caso, con dos limitaciones, relativas a la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( tantum devolutum quantum appellatum)».

Así el artículo 456.1 LEC indica: '1. En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación.2. La apelación contra sentencias desestimatorias de la demanda y contra autos que pongan fin al proceso carecerá de efectos suspensivos, sin que, en ningún caso, proceda actuar en sentido contrario a lo que se hubiese resuelto.3. Las sentencias estimatorias de la demanda, contra las que se interponga el recurso de apelación, tendrán, según la naturaleza y contenido de sus pronunciamientos, la eficacia que establece el Título II del Libro III de esta Ley.'

Como ya ha resuelto el Tribunal Supremo en distintas resoluciones, ' si la parte recurrente consideraba que la sentencia incurría en incongruencia omisiva -que denuncia en el primer motivo junto a la incongruencia extra petita - y en falta de motivación -que denuncia en el segundo motivo-, debió haber intentado la subsanación de dichos defectos mediante la solicitud de subsanación o complemento de la resolución, lo que no ha hecho'. ( ATS, Civil sección 1 del 28 de octubre de 2015). Entendemos que el ahora recurrente no ha agotado lo medios posible que pudo y debió utilizar para subsanar en la instancia las infracciones por defectos procesales que ahora menciona en su escrito de apelación, al no pedir previamente la oportuna solicitud de complemento de la sentencia, tal y como recogen los artículos 469.2 y 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( STS, Civil sección 1 del 14 de diciembre de 2017). La ausencia de solicitud de dicho complemento impide que en esta sede se plantee la incongruencia omisiva.

En base a todo lo expuesto, debe desestimarse el recurso de apelación planteado y confirmar íntegramente la resolución de instancia.

SEXTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es preceptiva la imposición de las costas a la parte apelante.

Fallo

FALLO: Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DIAGONAL EYEWEAR S. L. contra la sentencia dictada el 19 de noviembre de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia Número 3 de Ourense en autos de procedimiento ordinario n.º 771/20 , rollo de apelación núm. 37/22, cuya resolución se confirma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.