Sentencia CIVIL Nº 804/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 735/2016 de 31 de Octubre de 2016

Encabezamiento

ROLLO Nº 000735/2016

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº 804/2016

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

Dª MARIA DEL PILAR MANZANA LAGUARDA

Magistrados/as:

D. CARLOS ESPARZA OLCINA

Dª MARTA VICENTE DE GREGORIO

En Valencia, a treinta y uno de octubre de dos mil dieciséis

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000765/2015, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 6 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante, D. Jenaro representado por el/la Procurador/a PILAR PONS FUSTER y defendido por el/la Letrado/a BEATRIZ GOMAR GRAU y de otra como demandada, Dª . Milagrosa , representado por el/la Procuradora MARIA DOLORES CASAÑS VENDRELL y defendido por el/la Letrado/a JOSE LUIS RIBERA SOS. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL 209989/15.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª . MARIA DEL PILAR MANZANA LAGUARDA.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 6 DE DIRECCION000 , en fecha 25/02/2016, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Que estimando la demandade modificación de las medidas interesada por la Procuradora Dª . Pilar Pons Fuster, actuando en nombre y representación de D. Jenaro , frente a Dª . Milagrosa , procede modificar las medidas adoptadas por Sentencia nº 118/11 dictada por este mismo Juzgado en fecha 29 de septiembre de 2011 , y en su virtud se acuerda que la guarda y custodia sea compartida por ambos progenitores, de alternancia semanal, de viernes a viernes, todo ello de conformidad con la propuesta de pacto de convivencia aportado por el demandante cuyo testimonio se une a la presente resolución .

Todo ello, sin que proceda hacer una expresa imposición de las costas procesales del presente procedimiento a ninguno de los litigantes.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 31 de Octubre de 2016 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la dirección letrada de la parte recurrente que representa los intereses de Dª Milagrosa se impugna la atribución de la guarda y custodia de su hijo Romualdo , nacido el NUM000 de 2008, de forma compartida entre ambos progenitores.

SEGUNDO.-Son circunstancias relevantes para la resolución del presente recurso el que por sentencia convenida de fecha 29 de septiembre de 2011 se atribuyó la custodia de Romualdo a su madre se estableció un régimen de visitas y una pensión alimenticia de 200 euros mensuales. En octubre de 2015 ya levantada la suspensión de la ley autonómica, el progenitor pide la custodia compartida semanal y subsidiariamente la reducción de la pensión alimenticia a 100 euros mensuales porque es fijo discontinuo de almacén de frutas en temporada de verano y de octubre a febrero y cada vez le llaman menos veces porque hay menos trabajo. Según la agencia tributaria ingresó 2238, 49 euros en 2014 (folio 22), le ayudan de Cáritas / folio 31). Vive en Albalat de la Ribera junto a su madre y hermana.

El progenitor ha sido condenado en sentencia firme que se está ejecutando por impago de pensiones alimenticias, y de nuevo ha sido denunciado por idéntico delito por la progenitora ( folios 23 y 27 respectivamente). En su interrogatorio manifestó tener un vehículo de 49 de cilindrada, lo que hace pensar que se trata de una motocicleta. No haber ido nunca al colegio aunque en alguna ocasión le han llamado. Tampoco lo ha llevado al médico porque no tiene su tarjeta sanitaria Vive en Albalat en la vivienda de su madre que comparte con su hermana, en ella tiene una habitación propia, que compartirá con su hijo pues es una litera. No pide la custodia por dinero, sino porque hace poco se enteró que podía pedirla.

La progenitora en su interrogatorio ha manifestado que vive con sus padres y su hijo en DIRECCION001 . Actualmente no trabaja. Antes lo hacía en el almacén de naranjas. Su hijo le ha dicho que cuando esta con su padre siempre se queda con la abuela y su tía. El progenitor ha cumplido el régimen de visitas.

El menor se encuentra escolarizado en DIRECCION001 desde hace mas de seis años.

TERCERO.-La sentencia de instancia aplica a rajatabla la sentencia del TSJCV de fecha 29 de septiembre de 2011 en la que se declara la primacía d ella custodia compartida tal como establece la legislación autonómica, y solo en el caso de que un informe sicosoccial determine que es más beneficioso para el menor la custodia mopnoparental debe otorgarse ésta. Sin embargo la sentencia de instancia parece desconocer otras sentencias de ese mismo Tribunal, en concreto la de fecha de 23 de julio de 2015 en la que se matiza aquella doctrina, no solo por el interés de los menores, sino por su voluntad m, anifestada d eoponerse a ese régimen de custodia y también cuando concurre incumplimiento de los deberes parentales por parte del Progenitor, entre los que se encuentra el deber de alimentar a sus hijos. En efecto, en el fundamento jurídico quinto de la referida sentencia se dice: 'Es evidente que el incumplimiento de la obligación de pago de la pensión alimenticia, convenida por los progenitores en procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo, sin que exista un causa racional y lógica que lo justifique incide en esa esfera de 'deber' que la relación paterno-filial conlleva y también de forma muy negativa en la percepción que un menor tiene del grado de compromiso de su progenitor para procurar las necesidades ínsitas en el concepto de alimentos. Pretender que a un menor de edad, que contaba 15 años al tiempo de presentación de la demanda, y, por tanto, con suficiente grado de madurez para valorar la conflictiva etapa vivida sin ese sustento alimenticio, no le influya ese incumplimiento del progenitor y se le imponga un régimen de custodia compartida, firmemente rechazada en la exploración, es contrario a los principios inspiradores de la legislación en materia de infancia y adolescencia, en particular a lo dispuesto en el artículo 3-1 de la Convención, vinculación de los tribunales a la primacía de ese principio y. por ello, resulta de aplicación cuando el tribunal valore la concurrencia de circunstancias que así lo aconsejen, aun cuando en el procedimiento no se haya practicado las pruebas periciales a las que se refiere el artículo 5.4 de la Ley 5/2011, de 1 de abril de la Generalitat Valenciana . Es cierto que la doctrina que emana de la sentencia de este Tribunal nº 9/2013 de 6 de septiembre estableció la necesidad de concurrencia de informes para adoptar el régimen de custodia monoparental, no obstante, en sus fundamentos octavo y decimoquinta expone que 'el interés superior del menor' se hade integrar en cada caso concreto, dando contenido específico a este concepto jurídico indeterminado y atendiendo en el ámbito de la Comunidad Valenciana a lo dispuesto en la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril, que establece como régimen general de convivencia el de convivencia compartida, articulo 5.2 , y como régimen excepcional el de custodia individual y como tal de particular concreción del interés del menor en cada caso...', sin embargo, las circunstancias fácticas que justificaron esa doctrina casacional nada tenían que ver con las que concurren en este procedimiento, por lo que, sin ser obstáculo esa doctrina a la aplicación directa del principio de interés del menor, si debe introducirse una matización en el sentido de que el tribunal, en aras de preservar la primacía de ese principio, podrá fundar una decisión de constitución de régimen de custodia monoparental sin la concurrencia de informes, cuando de la exploración del menor y de otros medios de prueba se deduzca la concurrencia de factores previstos en el 5.3 que justifiquen la prevalencia de la voluntad del menor sobre la de sus progenitores, siempre que concurran circunstancias de las que se desprenda un grave incumplimiento de los deberes inherentes al progenitor.

En atención a lo expuesto procede estimar el recurso que no afecta al fallo de la sentencia recurrida, y se declara como doctrina casacional: 'La aplicación de la primacía del superior interés del menor para fundamentar una decisión de custodia monoparental sin la concurrencia de informes periciales, deberá estar fundada en los factores descritos en el artículo 5.3 de la Ley 5/2011 de 1 de abril , de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven de los que se desprenda el grave incumplimiento de las obligaciones inherentes al progenitor, no siendo incompatible con la doctrina de la sentencia de este tribunal nº 9/2013 de 6 de septiembre que se aplicará con carácter general.'

Pues bien, aplicando dicha doctrina al caso de autos y teniendo en cuenta los hechos que se han declarado probados en el fundamento segundo de la presente resolución es obvio que no puede prosperar la petición de custodia compartida de quien nunca se ha preocupado por su hijo ni en el aspecto escolar, ni sanitario, ni siquiera proveyéndole de los alimentos a que está obligado a contribuir por resolución judicial.

CUARTO.-En consecuencia procede la estimación del motivo revocando la sentencia de instancia y manteniendo las medidas acordadas en la anterior sentencia matrimonial de fecha 29 de septiembre de 2011

Estimación del recurso que conlleva la no imposición de las costas de esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Primero.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Milagrosa .

Segundo.- Revocar la sentencia de instancia para en su lugar, desestimando la modificación de las medidas acordadas en la anterior sentencia de 29 de septiembre de 2011 , mantener la vigencia de las mismas.

Tercero.-No hacer imposición de las costas de esta alzada

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en elplazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.