Sentencia Civil Nº 804/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1238/2016 de 14 de Julio de 2016

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001235/2016

K

SENTENCIA NÚM.: 804/16

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA

DON JUAN CARLOS MOMPÓ CASTAÑEDA

DON SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN

En Valencia a catorce de julio de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA JUAN CARLOS MOMPÓ CASTAÑEDA, el presente rollo de apelación número 001235/2016 , dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 001146/2014, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 19 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a CATALUNYA BANC SA, representado por el Procurador de los Tribunales EVA BADIAS BASTIDA, y asistido del Letrado CARLOS GARCÍA DE LA CALLE y de otra, como apelados a Gervasio representado por el Procurador de los Tribunales SILVIA GASTALDI ORQUIN, y asistido del Letrado ELOINA VIZCAÍNO OROZCO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 19 DE VALENCIA en fecha 23/12/15 , contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda interpuesta por la representación de Don Gervasio , contra CATALUNYA BANC, S.A.:

1. Se declara la nulidad de la suscripción de Obligaciones Subordinadas Caixa Catalunya 6ª y 7ª Emisión, con fechas 4 de noviembre de 2.003 y 13 de enero de 2.005, respectivamente.

2. Se condena a la demandada al pago a la actora de la cantidad de 96.000 euros y a los intereses legales desde el cargo en cuenta, teniendo en consideración para su cálculo las ventas efectuadas; con deducción de 84.635,80 euros por la venta de las acciones, de 21.989,31 euros como rendimientos percibidos y de los intereses legales de los rendimientos desde su percepción.

3. Se condena a la demandada al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CATALUNYA BANC SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por D. Gervasio presento demanda contra Catalunya Banc SA interesando se declarase la nulidad o anulación de los contratos de suscripción de obligaciones subordinadas concertados en fecha de 04-11-2003 por importe de 81.000 € y el 13-01-2005 por importe de 15.000 € y del posterior canje y posterior venta al fondo de garantía de Depósitos, así como de las ventas de obligaciones subordinadas 6ª emisión realizadas en fecha 17- 12-09 y 22-01-2010 por concurrir el vicio de error en la prestación del consentimiento, interesando en su consecuencia la condena de la demandada al pago de 22.580'96 € correspondiente al principal pendiente de devolución con la deducción de los rendimientos percibidos por el actor por motivo de los contratos nulos más los intereses legales desde la suscripción de fecha 04-11-2003 y 13-01-2005 y subsidiariamente, ejercitaba la acción de resolución de la suscripción de obligaciones subordinadas y del posterior canje y posterior venta al fondo de garantía de Depósitos, asi como de las ventas de obligaciones subordinadas 6ª emisión realizadas en fecha 17-12-09 y 22-01-2010 y consecuencia de dicha declaración se condene a la demandada al pago de 22.580'96 € correspondiente al principal pendiente de devolución con la deducción de los rendimientos percibidos por el actor por motivo de los contratos nulos más los intereses legales desde la suscripción de fecha 04-11-2003 y 13-01-2005

La entidad demandada se opuso a tal pretensión, planteando con carácter previo la falta de legitimación activa o falta de acción por venta voluntaria al FROB y la caducidad de la acción así como confirmación tácita del contrato, inaplicación de la doctrina de la propagación de los efectos, el cumplimiento de las obligaciones de información diligencia y transparencia con entrega de la documentación exigible, que no asumió labores de asesoramiento, la doctrina de los actos propios y en definitiva de existir error este sería vencible con una mínima diligencia.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia tras rechazar la falta de legitimación activa y caducidad de la acción estima la acción de anulabilidad y declara la nulidad de la suscripción de las obligaciones subordinadas y conforme al 1303 CC con obligación de reciproca restitución de prestaciones entre litigantes, condenando a Catalunya Banc SA al pago de 96.000 € e intereses legales desde el cargo en cuenta teniendo en consideración para su cálculo las ventas efectuadas, con deducción de 84.635'80 € por la venta de acciones de 21.989,31 € como rendimientos percibidos y de los intereses legales de los rendimientos desde su percepción y condena en costas.

Se interpone recurso de apelación por Catalunya Banc SA alegando como motivos en síntesis y que ahora meramente se enuncian, todos ellos con causa en el error de valoración de la prueba,: 1º. Falta de legitimación activa al carecer de acción ad causam por la venta de las acciones canjeadas al Fondo de Garantía y Deposito; 2º. Inexistencia de vicio del consentimiento; 3º. Del deber de diligencia del inverso; 4º. De la confirmación tácita de la inversión y de los actos propios.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso es el relativo a la falta de legitimación activa al carecer de acción ad causam por la venta de acciones canjeadas al Fondo de Garantía y Depósito. Sobre esta cuestión como se pone de relieve en el recurso y en su oposición hay resoluciones contradictorias. A ellas se refiere la sentencia de esta sección del 04 de noviembre de 2015 (ROJ: SAP V 4573/2015 ; Sentencia: 375/2015 Recurso: 696/2015 Ponente: GONZALO MARIA CARUANA FONT DE MORA):

Esta Sala no desconoce la problemática existente sobre esta determinada cuestión en este concreto proceso de canje y aceptación voluntaria de transmisión de las acciones por aquellas personas que fueron titulares de participaciones preferentes y/o obligaciones subordinadas con Catalunya Bank SA y ante tal situación con igual clase de acción de nulidad deducida, no resulta pacífica la solución dada por las Audiencias Provinciales, encontrándonos con diversas posturas. Así podemos colacionar;

a)Una línea jurisprudencial entiende que se produce con la venta por la Oferta Pública una confirmación del contrato, anudada a una transacción que enerva la reclamación judicial; SAP Salamanca (1ª) 16/2/2015 y Burgos (3ª) 6/4/2015

b)Otra fija la aplicación exclusiva del artículo 1303 del Código Civilpor el efecto de la propagación de los efectos de nulidad a todo el proceso de adquisición, canje y venta SAP Madrid (19ª) 11/4/2014 y SAP Valencia (7ª) 7/11/2014 .

c)Otras amparan la nulidad con solo el efecto de reintegrar a una de las partes contratantes por mor del artículo 1307 Código Civil ; entre otras, SAP Baleares (3ª) 1/4/2014 ; SAP Madrid (18ª) 12/3/2015 ; SAP Valencia (6ª) 26/2/2015 y SAP Lleida (2ª) 26/2/2015 .

d)Otra corriente ampara la pretensión del reclamante pero por la vía de daños y perjuicios, SAP Zaragoza (5ª) 27/2/2015 ,

A continuación expone el criterio de la Sala que considera que en supuestos como el presente el demandante carece de legitimación activa para ejercitar la acción de nulidad por error en el consentimiento que es la que interpone como acción principal, pero si hay legitimación activa si se entablada una acción subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios consecuencia del incumplimiento del deber de prestación de información por la entidad demandada en la contratación del producto de inversión y así dice:

Esta Sección Novena para supuesto semejante al presente, dictó la sentencia de 18/5/2015 (R.28/15 ), criterio mantenido en varias resoluciones posteriores, recursos. 261/15, 418/15 474/15, 512715), fijando que el demandante carece de la acción del artículo 1303 del Código Civil , para la pretensión deducida, por no disponer del producto del contrato objeto de anulación (canjeado por otro diferente) ni del obtenido por tal canje, (acciones), en poder y dominio de un tercero no llamado al procedimiento, enajenado de forma voluntaria y por unas condiciones generales y publicitadas ampliamente; de tal forma que la solución fijada en la sentencia recurrida, es de inviable cumplimiento porque la parte actora no puede restituir y la demandada nada recibe del contrato anulado (pues su objeto está en poder de un tercero), pero viene, a su vez, a reintegrar el importe inicial desembolsado por la actora en la inversión. Esta inviabilidad se ratifica en que la propia parte demandante impugna la sentencia para que se deje sin efecto y se le libere de la obligación de restituir los titulos de inversión dado que no los posee.

No entendemos ajustada la aplicación del artículo 1303 del Código Civil (aún conocedores de ser apreciable de oficio) al no poder llevarse a cabo su fundamento, cual es la reposición al estado habido al momento de contratación y derivado, al caso, al artículo 1307 de igual código, regulador de la prestación en equivalencia para cuando el obligado a devolver, por el efecto de la nulidad contractual, ha perdido la cosa objeto de contrato y ello aún con la extensión interpretativa jurisprudencial de este término, fijado en el precepto legal, entendido tanto en pérdida física como jurídica ( STS 6/6/1997 ; 11/2/2003 , 8/2/2008 y 28/4/2014 , todas ellas dictadas sobre acciones de nulidad afectantes a compraventa de bienes) por varias razones que a continuación se exponen:

Porque nada sobre tal precepto legal y su efecto jurídico se dijo en la demanda y la actora que conocía su falta de disponibilidad del producto de inversión atacado de nulidad, no obstante, estructurar su reclamación sobre la base de la restitución in natura del artículo 1303 Código Civil (se solicita, sin más, la condena de la demandada al reintegro del total importe de la inversión, que es el valor desembolsado por las participaciones preferentes menos lo obtenido por la venta de las acciones.

Porque es precisamente el demandante instante de la nulidad del contrato quien no puede cumplir con tal restitución, por la aceptación voluntaria de la oferta de transmisión del producto de inversión, no así la entidad demandada frente a la cual se falla y obliga a pasar por la declaración de la nulidad del contrato que si puede efectuar la restitución de lo recibido.

Porque el vicio de error en el consentimiento no puede predicarse ni ser propagado a un contrato de transmisión por oferta pública de transmisión- adquisición de las acciones obtenidas por el canje, cuando, amen de que no está pedido en la demanda (al contrario, validado) tal transmisión es por una Oferta Pública de Adquisición y sus condiciones están publicitadas en el BOE, dirigida exclusivamente a quienes eran titulares de participaciones preferentes y/o obligaciones subordinadas de Catalunya Bank, precisamente para ofrecerles alternativas y soluciones por la comercialización de aquellos productos de inversión.

La propia singularidad y naturaleza del contrato objeto de nulidad que no es de compraventa de bienes, sino de inversión, donde el componente aleatorio del valor del producto objeto del contrato es patente y constantemente fluctuable.

Por tal razón, la Sala manteniendo el criterio adoptado en la sentencia de 18/5/2015 , seguido en otras resoluciones y ser, además, una cuestión de orden público, debe estimar la falta de acción y por ende, la deducida con carácter principal, debe ser, por tal motivo, revocada. En tal sentido es procedente acoger el motivo del recurso de apelación e igualmente la impugnación.

No obstante continuaba la citada sentencia diciendo que:

dado con la demanda se entablada una acción subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios consecuencia del incumplimiento del deber de prestación de información por la entidad demandada en la contratación del producto de inversión, ex artículo 1101 del Código Civil , (claramente expuesta en el enunciado inicial y en el Hecho Sexto y FD Décimo V y en el apartado 2 del suplico de la demanda) y la Sala tiene la obligación de resolver (dado no haber sido enjuiciada en la instancia) en aras a respetar el principio de congruencia y la parte demandante no ostentaba legitimación para recurrir o impugnar la sentencia del Juzgado dado que al estimarse la principal carecía de gravamen para tal acto ( artículo 448 de la Ley Enjuiciamiento Civil ). Como, ahora en la alzada, la acción principal se desestima, no existe impedimento alguno para que esta Sala examine la subsidiaria. La propia función revisora de todo el proceso propia del recurso de apelación, determina a este Tribunal a analizar la concurrencia de dicha acción.

En el presente caso lo que se ejercita con carácter subsidiario es una acción de resolución contractual con la misma reclamación de cantidad por considerar que esa deficiente información que se le dio supone un incumplimiento contractual del articulo 1.101 del Código Civil de la suficiente entidad para provocar la resolución contractual, citando en los fundamentos de derechos los artículos además los artículo 1108 y 1109 CC . En este sentido la sentencia de esta Sala del 17 de noviembre de 2015 (ROJ: SAP V 4591/2015 ; Ponente: ROSA MARIA ANDRES CUENCA):

La parte demandante funda la resolución contractual en el incumplimiento de las obligaciones de diligencia, lealtad e información, con resarcimiento de daños y perjuicios con invocación tanto del artículo 1124 CC como del artículo 1101 CC en relación a la petición indemnizatoria de daños y perjuicios derivados de dolo, negligencia o morosidad en el cumplimiento de las obligaciones.De hecho concreta el incumplimiento en las obligaciones de diligencia, lealtad e información, pues la información precontractual fue parcial, engañosa e insuficiente, no se valoró previamente la idoneidad del cliente -para efectuar una recomendación personalizada- no era un producto idóneo (y además se clasificó en forma diversa para cada uno de ellos), sin advertir de la no conveniencia (en cuanto a uno de ellos) y la existencia de conflicto de intereses.

TERCERO.-En aplicación de la expresada doctrina se entra a resolver sobre la acción subsidiaria de resolución contractual y consiguiente indemnización de daños y perjuicios. La primera cuestión ha resolver es determinar si se han producido daños y perjuicios. Supuesto similar al presente ha sido resuelto en reciente sentencia NÚM.: 433/16 de esta sección de treinta de marzo de dos mil dieciséis dictada en rollo de apelación 184/16 (Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDON/DOÑA SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN) que resuelve que parámetros hay que tener en cuenta para cuantificar los daños y perjuicios:

Ahora bien, descartada la pretensión de anulabilidad, también ha sido criterio reiterado por este Tribunal que sí es posible, en tales supuestos, entablar con éxito una pretensión indemnizatoria por los daños y perjuicios por incumplimiento de las obligaciones (informativas) de la entidad demandada, con apoyo en el art. 1101, del Código Civil que el Tribunal entiende plenamente aplicable (así, la SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 4 de marzo de 2015 , Pte: de Hoyos Flórez, y las otras citadas).

Pero en todos los casos en que se ha estimado la demanda de indemnización por daños y perjuicios, se planteara de forma subsidiaria o como petición principal, este Tribunal ha entendido que esos daños y perjuicios deben calcularse de la siguiente forma:'las pérdidas por la inversión, no son el importe total de la inversión, ..., sino que se fijan en la diferencia entre el importe total de la inversión, ..., restando el importe total de los rendimientos de tales productos (participaciones preferentes y obligaciones subordinadas) más el importe obtenido por la venta de las acciones con que se recompraron aquellos(por todas, la SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 16 de septiembre de 2015 , Pte: Caruana Font de Mora; también, la SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 4 de marzo de 2015 , Pte: de Hoyos Flórez: 'el daño causado a la actora lo centramos en la diferencia entre el importe desembolsado para su obtención (... euros) menos el importe total de los rendimientos obtenidos durante los siete años que le rindieron cupones (... euros conforme al documento 4 de la contestación), menos el importe bruto (...euros) obtenido por la venta de acciones); pudiendo efectuarse su determinación bien en ejecución de sentencia (como decidió la SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 16 de septiembre de 2015 , Pte: Caruana Font de Mora: 'a fijar en ejecución de sentencia, con el devengo de intereses legales desde la fecha de la presente sentencia'), o en la propia sentencia que resuelve (supuesto de la SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 9 de junio de 2015 , Pte: Andrés Cuenca: 'sin diferir su cálculo a ejecución, al estar plenamente determinados y cuantificados los rendimientos de los productos contratados y lo obtenido por el recurrente con la transmisión de las acciones que se titularon a su favor por el canje forzoso').

Más adelante dice la citada sentencia en cuanto al calculo de la indemnización de daños y perjuicios que:

'No procede tampoco aplicar a la cantidad invertida el interés legal del dinero desde la fecha de la inversión porque no estamos ante un efecto legal de una declaración de nulidad del negocio, por lo que no cabe aplicar el art. 1303, CC . Sólo proceden los intereses legales desde la fecha de la reclamación judicial, por aplicación de lo dispuesto en los arts. 1100 y 1108, ambos del Código Civil . En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sala en su SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 2 de marzo de 2016, Pte: Caruana Font de Mora, Rollo 1106/15 : 'La acción entablada no tiende a restituir las prestaciones para lograr o reponer el equilibrio al momento del contrato, sino que la estimación de la acción debe fijar el daño y perjuicio y como ello se recoge en la sentencia pero aplicando los parámetros fijados en la propia demanda, (...) los intereses de tal cantidad liquida juegan desde la interpelación judicial'.

En el presente caso el importe de la inversión inicial fue de 96.000 € mientras que el importe recuperado por la venta de acciones fue de 84.635 € y el de los rendimientos percibidos fue de 21.989'31 € en total 106.624 € es decir una cantidad superior a la cantidad invertida por lo que no se han producido en el presente caso daños y perjuicios por lo que tampoco podía haber prosperado la demanda por daños y perjuicios y en consecuencia procede la estimación del recurso.

CUARTO.- Pronunciamiento sobre costas e intereses.

En relación a las costas procesales de esta alzada, considero aplicable la excepción relativa a dudas de derecho derivadas de la existencia de jurisprudencia contradictoria en torno a la legitimación activa para ejercitar la acción de nulidad en casos como el presente en que se habían vendido las acciones, con devolución del importe del depósito constituido para recurrir a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de CATALUNYA BANC S.A.U contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 19 de Valencia de 23/12/2015 , que revocamos y dejamos sin efecto.

DESESTIMAMOS la demanda formulada por Gervasio contra la entidad CATALUNYA BANC S.A.U, a la que absolvemos de los pedimentos contra ella deducidos.

Respecto de las costas del proceso (de instancia y de apelación) cada una de las partes soportará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Restitúyase a la apelante el importe del depósito constituido para apelar.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4, LEC , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.