Sentencia CIVIL Nº 804/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 375/2018 de 21 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 375/2018 -F
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de
DIRECCION000 (UPSD)
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores 641/2015
Parte recurrente/Solicitante: Juan Pablo
Procurador/a: Susana Moreno Garcia
Abogado/a:
Parte recurrida: Dulce
Procurador/a: MONICA LOPEZ MANSO
Abogado/a: MARIA ABAD COUSIÑO
SENTENCIA Nº 804/2018
Magistradas:
Sra. Dª Margarita B. Noblejas Negrillo
Sra. Dª Mª José Pérez Tormo (Ponente)
Sra. Dª Ana Mª García Esquius
Barcelona, 21 de noviembre de 2018

Antecedentes

Primero. En fecha 9 de abril de 2018 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no consensuados 641/2015 remitidos por Sección Civil Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 (UPSD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Susana Moreno Garcia, en nombre y representación de Juan Pablo contra la Sentencia de 11/12/2017 y en el que consta como parte oponente la Procuradora MONICA LOPEZ MANSO, en nombre y representación de Dulce , con la intervención del Ministerio Fiscal.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Da Purificación Pérez Leal, en nombre y representación de D. Juan Pablo , contra Da Dulce , representada por la Procuradora de los Tribunales Da Mónica López Manso, y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por la representación de Da Dulce contra D. Juan Pablo , y en consecuencia:
PRIMERO.- Se atribuye la guarda y custodia de las dos hijas menores de edad Lidia y Loreto a Da Dulce , manteniendo ambos progenitores tanto la titularidad como el ejercicio de la potestad parental respecto las menores.



SEGUNDO.- Se establece a favor de D. Juan Pablo un régimen de visitas que es del siguiente tenor: - Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro escolar, o subsidiariamente a las 17 horas, hasta el lunes a la entrada en el centro escolar. El padre recogerá y restituirá a las menores directamente en el centro escolar, o subsidiariamente en el domicilio materno.

- Dos días intersemanales, que en defecto de acuerdo entre los progenitores serán los martes y los jueves, en que el padre recogerá a las menores a la salida del centro escolar, o subsidiariamente a las 17 horas en el domicilio materno, y las restituirá a las 20 horas en el domicilio materno.

- La mitad de los periodos vacacionales. En defecto de acuerdo entre los progenitores, los periodos vacacionales se repartirán de la siguiente manera. Se establecen en cada época vacacional dos periodos distintos, correspondiendo en los años pares el primer periodo al padre y el segundo a la madre, y a la inversa los años impares. La alternancia de los fines de semana después de un período vacacional se reanudará por el progenitor que no estuvo en compañía de las hijas durante la última mitad del periodo vacacional. Cuando las menores no deban ser recogidas o restituidas directamente en el centro escolar, será el padre quien deberá llevarlas o recogerlas en el domicilio materno. Los periodos son los siguientes: a)Vacaciones de navidad: el primer período se extiende desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 20 horas del día 30 de diciembre; el segundo período se extiende desde las 20 horas del día 30 de diciembre hasta el primer día lectivo a la entrada del colegio.

b)Vacaciones de semana santa: el primer período se extiende desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 20 horas del miércoles; el segundo período se extiende desde las 20 horas del miércoles hasta el primer día lectivo a la entrada del colegio.

c) Vacaciones de verano: el primer periodo se extiende desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 20 horas del día 30 de junio, desde las 20 horas del día 15 de julio hasta las 20 horas del día 31 de julio, y desde las 20 horas del día 15 de agosto hasta las 20 horas del día 31 de agosto; el segundo periodo se extiende desde las 20 horas del día 30 de junio hasta las 20 horas del día 15 de julio, desde las 20 horas del día 31 de julio hasta las 20 horas del día 15 de agosto, y desde las 20 horas del día 31 de agosto hasta el primer día lectivo a la entrada del colegio.



TERCERO.- Se fija a cargo de D. Juan Pablo una pensión alimenticia en favor de las dos hijas menores de edad en la cantidad de 150 euros mensuales para cada una, esto es 300 euros en total. Dicha pensión deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto señale la Sra. Dulce , y se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (IPC), actualizándose anualmente de forma automática.



CUARTO.- Los gastos extraordinarios que tengan su origen en las dos hijas menores de edad serán abonados por mitad entre ambos progenitores.

En cuanto al concepto de gastos extraordinarios se estará a lo dispuesto en el Fundamento de Derecho NOVENO de esta misma resolución. Para su exigibilidad, será necesario que exista acuerdo entre ambos progenitores, a cuyo fin el que suscite la necesidad de gasto deberá comunicar fehacientemente al otro antes de realizarlo, entendiéndose que éste asiente a la conveniencia del gasto si deja pasar un plazo de 30 días desde la notificación sin formular oposición. Si se tratara de gastos urgentes, la notificación al otro progenitor se podrá efectuar una vez realizados. Y en el supuesto de oposición, será precisa resolución judicial.

No ha lugar a realizar ningún otro pronunciamiento.

REQUIÉRASE a Da Dulce para que cumpla estrictamente el régimen de visitas que tiene reconocido el padre a su favor, advirtiéndola que el incumplimiento de dicho régimen o cualquier actuación que suponga una obstaculización o impedimento a su ejecución podrá dar lugar a la modificación de estas medidas, incluso la atribución cautelar de la custodia de las menores al padre o a una tercera persona, aparte de las responsabilidades civiles o penales en que se hubiere incurrido.

EXHÓRTESE a los dos progenitores para que establezcan un plan de complementariedad, pactando una dinámica familiar ajustada y más beneficiosa para sus hijas que permita cubrir las necesidades de las menores y afrontar de manera conjunta las dificultades que vayan presentando en la esfera emocional, educativa y relacional.

OFÍCIESE al Equip d'Atenció a la Infáncia i a l'Adolescència del lugar de residencia de las menores para que realicen un seguimiento de la situación familiar a fin de evitar una situación de riesgo para las dos hijas menores de edad.

No procede hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes'.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 20/11/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Mª José Pérez Tormo .

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el Sr. Juan Pablo el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que al regular las medidas de las hijas de la pareja estable que formaron las partes, ha atribuido su custodia a la madre, con un amplio régimen de visitas paternofilial de fines de semana alternos, de viernes a lunes, y dos tardes a la semana desde la hora de salida del colegio hasta las 20h y mitad de las vacaciones escolares. Ha cuantificado la pensión alimenticia filial a cargo del padre en 150 euros al mes para cada una de las dos hijas comunes, lo que totalizan 300 euros al mes, y por mitad asumirán sus gastos extraordinarios. Ha exhorado a la madre para que cumpla el régimen de visitas paternofilial; ha requeridos a ambas partes para que establezcan un plan de complementariedad pactando una dinámica familiar ajustada más beneficiosa para sus hijas y ha acordado que el Equip d'Atenció a la Infancia i a l'Adolescencia realice un seguimiento de la situación familiar para evitar una situación de riesgo para las dos hijas menores.

Solicita el recurrente que se acuerde al custodia compartida de las menores asumiendo cada progenitor sus gastos cuando las tengan en su compañía y los gastos comunes por mitad y para el caso de que se mantenga la custodia materna ofrece la cifra de 100 euros mensuales por hija para contribuir a sus alimentos.

La Sra. Dulce y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Debe tenerse en cuenta que, tal como dijo esta Sala en sentencia de fecha 4 julio 2014, 'cuando hablamos de guarda o custodia compartida nos referimos al ejercicio compartido de las funciones parentales.' Si bien el tiempo de convivencia es también importante y a veces decisivo, no puede hablarse de custodia compartida si no hay coparentalidad, atendiendo al carácter conjunto de las responsabilidades parentales. Así lo establece el CCCat, y el ejercicio de las funciones será mas o menos compartido según sea el grado de corresponsabilidad, de comunicación entre los progenitores y de intercambio de información.

La custodia compartida no exige el reparto igualitario del tiempo del menor sino que lo determinante es la intercomunicación entre los progenitores. Y a su vez, no será posible alcanzar un grado de corresponsabilidad en el ejercicio de las funciones parentales sino existe una atención cuantitativa importante de cada progenitor respecto de los hijos.

En el caso de autos se ha acreditado la dificultad que tienen las partes en compartir las responsabilidades que la coparentalidad precisa para poder acordar la custodia compartida de las hijas comunes.

La sentencia recurrida ha optado por la guarda materna pues a pesar de que ambas partes tienen importantes dificultades y deficiencias en el ejercicio de su parentalidad, ha sido la madre la referente parental y quien se ha hecho cargo de las hijas comunes durante la convivencia de la pareja y después, tras su separación de hecho.

El informe del Eataf describe que ambos progenitores tienen carencias y deben mejorar en su capacidad parental, preservando a las niñas del litigio que aún persiste consensuando su educación y mejorando la comunicación entre ellos, entre otros aspectos, y plantean la posible situación de riesgo en que consideran que se hallan las menores.

Remitido oficio a la DGAIA la entidad pública informa que los servicios sociales de DIRECCION001 hacen el seguimiento pues se ha constatado que las menores se hallan efectivamente, en situación de riesgo.

El informe del Eataf de fecha 26-5-2017 (f. 113) refiere que ha sido la madre quien se ha hecho cargo de las menores, con ayuda de la abuela materna. La Sra. Dulce está afecta de un problema mental, posiblemente un trastorno bipolar y depresión, por el que fue derivada al CSMA, pero la continuidad en el tratamiento no ha sido constante. Ponen de relieve el carácter variable de la Sra. Dulce , la forma en que acude al servicio, desbordada y con discurso verborreico, que se constató también en la Vista celebrada en primera instancia, tal como observó esta Sala al visualizar la grabación. Su discurso es disperso e incongruente. Está obsesionada en el conflicto de la pareja y se sitúa ella misma como único referente válido para las niñas, aunque requiere ayuda para su cuidado cotidiano, dependiendo entonces de terceros, habitualmente su madre. Reconoce que la bajada en los estudios de las niñas se debe a las faltas de asistencia, retrasos y no hacer los deberes, lo que sin duda se sitúa en los días que con ella permanece, pues en el interrogatorio se constató que el padre llevaba cuatro meses sin tener a las niñas consigo. Sigue diciendo el informe que en la cotidianeidad se detectan déficits importantes en cuanto a horarios y organización en el entorno materno y la propia Sra. Dulce admite cierto descontrol. Es incongruente en cuanto a su proyecto parental pues al mismo tiempo que expresa la posibilidad de acuerdo en la responsabilidad parental compartida, en otros manifiesta que no considera oportuno aumentar el contacto paternofilial.

El padre reconoce que era la madre quien se encargaba de las niñas durante la convivencia, según consta en el informe del Eataf, y afirma que desde la separación de la pareja él se ha ido implicando en la vida de las menores. Valora la figura materna y no duda de la estima de la madre hacia las niñas.

El repetido informe del Eataf constata el rencor que persiste entre las partes lo que unido a sus actitudes rígidas no auguran un buen pronóstico. Las menores no han estado preservadas del conflicto entre las partes y la mayor, Lidia , ya está empezando a mostrar signos de su malestar que se reflejan en áreas como la salud y su rendimiento escolar, por lo que aconsejan ayuda terapéutica profesional.

Considera la profesional del Eataf que elaboró el informe que si bien se constató el vínculo afectivo del padre con las niñas, el posicionamiento del Sr. Juan Pablo es poco flexible y no distingue sus propias necesidades distinguiéndolas de las de las niñas. Como positivo, refieren que el padre reconoce y preserva la figura materna.

La inestabilidad personal de la madre incide en su capacidad para el cuidado cotidiano de las niñas, lo que la desborda. Desconfía de la figura paterna y por tanto, no facilita ni promociona la relación entre el padre y las menores.

Concluye el informe que ambos progenitores precisan mejorar en su capacidad parental.

Tal percepción del Gabinete psicosocial se constató también en el interrogatorio de las partes. Mientras que la Sra. Dulce mantuvo una actitud verborreica y dispersa, sin concretar las respuesta a las preguntas que se le efectuaban, mostrando su actitud de posesión de las hijas comunes y de las que solo ella podía y debía tomar las decisiones y no concretó de forma clara si seguía algún tratamiento médico para sus problemas de salud mental.

El Sr. Juan Pablo refirió la dificultad de comunicación que tenía con la Sra. Dulce , de la que refirió que recibía múltiples wasaps con insultos y reproches que no leía y que desde luego no contestaba. Asimismo, refirió que grababa las entregas y recogidas que efectúa de las menores en el domicilio paterno para prevenir que la madre haga algún espectáculo que precise de una prueba en el juicio que en su caso se celebre, pues la Sra. Dulce le ha presentado varias denuncias por malos tratos, de las que se le ha absuelto o se han sobreseído, tal como se ha acreditado en autos ( sentencia de fecha 9-6-2017 f. 461 y Auto SP de 24-4- 2017 f. 463). En el mismo interrogatorio el Sr. Juan Pablo manifestó que en el plazo de dos años transcurridos desde que la pareja se separó ha convivido con dos parejas.



TERCERO.- Planteada así la situación, esta Sala considera que no puede en este momento acordarse la custodia compartida de las hijas comunes. Se ha constatado, tal como refirió el informe del Eataf, que ambos progenitores tienen un importante vínculo afectivo con las menores. La madre tiene graves problemas de salud mental, cuyo tratamiento no sigue con constancia, y ello le impide gestionar con eficacia la cotidianeidad de las menores y obviamente, también su desarrollo equilibrado. La menor Lidia ya está presentado dificultades somáticas por el conflicto en el que se ve inmersa, de las que no está siendo preservada. El padre no es capaz de proporcionar a las menores la protección que éstas precisan, y su parentalidad también tiene algunas carencias y dificultades, acrecentadas por las dificultades que la madre le opone. El cambio de parejas del Sr.

Juan Pablo no evidencian la estabilidad que las menores precisan, y no se ha acreditado que la última pareja quiera asumir el cuidado que sin duda, tendría que afrontar por la convivencia si las menores permanecieran en custodia compartida con el Sr. Juan Pablo .

La DGAIA está realizando un seguimiento de la situación de las menores, considerando esta Sala que deben proporcionar a las partes la terapia familiar que precisan para superar los problemas que ahora mismo presentan, antes de adoptar cualquier decisión sobre la tutela de las menores, si fuera necesario.



CUARTO.- La petición de reducción de la aportación paterna a los alimentos de las hijas comunes que peticiona el Sr. Juan Pablo de forma subsidiaria, debe desestimarse.

Debe tenerse en cuenta que en el concepto de alimentos se incluye todo lo indispensable para la alimentación, habitación, vestido, asistencia médica así como gastos para la formación si las hijas son menores de edad y para la continuación de la formación, una vez llegado a la mayoría de edad, si no la han acabado antes por causa que no les sea imputable.

Debe fijarse una cifra atendiendo al binomio necesidades de las menores y posibilidades económicas de los padres, ambos obligados de forma mancomunada a suministrarlos, y en el presente caso debe establecerse un coste mínimo para la cobertura de los gastos alimenticios de las menores, mínimo que esta Sala considera adecuado en la cifra que la sentencia recurrida ha fijado en 150 Euros mensuales para cada una de las dos hijas a cargo del progenitor no custodio, por ser su obligación alimenticia respecto de sus hijas su principal obligación, por delante de cualquier otra que pueda ostentar u ostente, valorando que aquel que con las hijas convive no tan solo debe asumir determinados gastos ordinarios que ese mínimo vital no cubre, sino que además contribuye con sus cuidados a satisfacer las necesidades de las menores.

El demandado dejó el anterior trabajo en el que percibía un sueldo de 1.284 euros al mes, sin acreditación suficiente de las condiciones del cese del mismo, y manifestó haber empezado una nueva relación laboral en la que percibiría de 400 a 500 euros mensuales; se tiene en cuentga que es joven, tiene capacidad de trabajo y puede acceder a un empleo en el que percibir ingresos superiores y asi cubrir su obligación alimenticia respecto de sus hijas.

La Sra. Dulce manifestó percibir 426 euros al mes y paga 40 euros por el alquiler social de un piso.

Ante la situación económica descrita esta Sala considera adecuado mantener la cifra fijada en la sentencia recurrida como contribución del padre a los gastos alimenticios de las hijas comunes, con desestimación del recurso planteado sobre este extremo de la sentencia.



QUINTO.- De conformidad a lo dispuesto en el Art. 398 en relación con el Art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hace expresa condena en costas en esta alzada, a pesar de la desestimación del recurso de apelación, por la concurrencia de dudas de hecho, solventadas en esta alzada procedimental, en torno a la materia propia de las pretensiones impugnatorias deducidas contra la sentencia de la primera instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Juan Pablo contra la sentencia de fecha once de diciembre de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :