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08/11/2021
Sentencia CIVIL Nº 804/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2946/2020 de 31 de Mayo de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 31 de Mayo de 2021
Tribunal: AP - Guipuzcoa
Ponente: SUAREZ ODRIOZOLA, IÑIGO FRANCISCO
Nº de sentencia: 804/2021
Núm. Cendoj: 20069370022021100796
Núm. Ecli: ES:APSS:2021:1006
Núm. Roj: SAP SS 1006:2021
Encabezamiento
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-16/009644
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2016/0009644
O.Judicial origen /
Autos de Modificación medidas definitivas 633/2019 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Vidal
Procurador/a/ Prokuradorea:GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA
Abogado/a / Abokatua: MIREN ARANTZAZU LABURU MUÑOZ
Recurrido/a / Errekurritua: Angelica y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: ESKARNE RUIZ DE ARBULO AIZPURU
Abogado/a/ Abokatua: ESTHER PLAZA GARCIA
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
D.ª BEATRIZ HILINGER CUELLAR
D.ª IZASKUN NAZARA LACAMBRA
En Donostia / San Sebastián, a treinta y uno de mayo de dos mil veintiuno.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas 633/2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Sebastián (Familia) - UPAD Civil, a instancia de D./Dª. Vidal, apelante - demandante, representado/a por el/la procurador/a D./D.ª GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA y defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª MIREN ARANTZAZU LABURU MUÑOZ, contra D./D.. Angelica y MINISTERIO FISCAL, apelado/a - demandado, representado/a por el/la procurador/a D./D.ª ESKARNE RUIZ DE ARBULO AIZPURU y defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª ESTHER PLAZA GARCIA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 2 de julio de 2020.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Antecedentes
'DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda promovida por la Procuradora de los Tribunales Sra. Amunarriz, en representación de Vidal frente a Angelica, denegando la modificación de las medidas adoptadas en la Sentencia de 18 de abril de 2017 dictada por este juzgado, y en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa de 29 de diciembre de 2017.
Sin expresa imposición de costas. '
Fundamentos
PRIMERO.-
Antecedentes básicos y recurso de apelación.
(1)Demanda de modificacion de medidas definitivas interpuesta por D. Vidal contra Dña. Angelica postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia en la que ,en sintesis, solicitaba :
1.Guarda y custodia compartida por semanas alternas, con intercambio los lunes a la entrada del colegio. 2. Vacaciones escolares por mitad. 3. Cada progenitor asumirá los gastos de alimentación e higiene durante el tiempo en que el hijo permanezca con ellos, debiendo contribuir cada progenitor al resto de gastos ordinarios y escolares con la suma de 90 euros mensuales a ingresar en una cuenta común. 4. Contribución al 50% de los gastos extraordinarios. 5. Que se libere al Sr. Vidal del préstamo hipotecario de la vivienda sita en DIRECCION000.
Destacamos del escrito de demanda :
-Las partes mantuvieron una relación análoga a la marital fruto de la cual nació Ceferino el día NUM000 de 2012.
-El Juzgado de Primera Instancia numero 3 de Donostia-San Sebastin dictó sentencia de fecha 10 de julio de 2014 en el procedimiento de regulacion de medidas de hijos no matrimoniales de mutuo acuerdo aprobando el Convenio Regulador suscrito el día 23 de junio de 2014 en lo relativo a la patria potestad, guarda y custodia, régimen de visitas y alimentos de Ceferino.
-El demandante instó el procedimiento de modificación de medidas definitivas número 459/2016 solictando un régimen de custodia y guarda compartida.Se dictó sentencia de 18 de abril de 2017 rechazando la demanda y acordando el mantenimiento de las medidas acordadas en la sentencia de 10 de julio de 2014.
Intrpuesto recurso de apelacion la Seccion Segunda de la AP de Gipuzkoa dictó sentencia de 29 de diciembre de 2017 estimando parcialmente el recurso en dos puntos :
a.-)Aumento de pernoctas del hijo con su padre los miércoles de todas las semanas del año excepto las correspondientes a los períodos de vacaciones con la siguiente redaccion :
'Procede modificar el régimen de visitas establecido en el convenio pactado en su día y aprobado por resolución judicial,aumentando la pernocta del niño con su padre a los miércoles de todas las semanas del año,excepcto las correspondientes a los períodos de vacaciones,de tal manera que es día Ceferino permanecerá con su padre desde la salida del colegio y hasta el día siguiente, jueves, hasta las 9 horas de la mañana , hora en el que dicho progenitor procederá a trasladar al menor hasta el colegio DIRECCION001 de DIRECCION000, con la precisión de que, en el supuesto de ser día fetsivo dicho jueves , y por lo tanto, no tener que acudir al centro escolar, Ceferino habrá de ser reintegrado a esa misma hora al domicilio de su madre Dña. Angelica '.
b.-)En relación a los días en los que la madre desarrolla su actividad en horario nocturno se estableció :
'(....) y en el sentido de señalar que los días en la mencionada progenitora desarrolle su trabajo en horario nocturno , de los que deberá dar cuenta al apelante con suficiente antelacion,y por supuesto en cuanto conozca las fechas, el niño permanecerá con su padre desde la salida del colegio hasta el día siguiente , a las 9 de la mañana, hora en que dicho progenitor procederá a trasladarle al ya citado colegio DIRECCION001 de DIRECCION000, con la precision de que si alguno de tales días coincide con un miércoles, la pernocta de ese día será traladada al día siguiente,jueves, de tal manera que esa semana el niño podrá permanecer dos días seguidos en compañia de su padre , quien le trasladará al siguiente,viernes, al colegio donde le dejará a las 9 horas de la mañana '.
-Desde que fueron dictadas las sentencias numero 126/2017 de 18 de Abril y la dictada en apelacion numero 326/2017 han variado las circunstancias que fueron tenidas en cuenta para el establecimiento de medidas :
1ºD. Vidal ha contraido matrimonio el día 26 de Julio de 2019 con Dña. Serafina quien fruto de una relacion anterior, tiene la custodia de sus dos hijas, Sofía y Sonsoles, existiendo una estrecha relacion entre Ceferino y aquellas a las que llama ' hermanas' habiendo manifestado en varias ocasiones su deseo de poder convivir con la nueva unidad familiar del padre durante un período más amplio. Ceferino tiene una cuadrilla de amigos en DIRECCION002 e interacciona de modo habitual compartiendo sus juegos con Jacobo, María Antonieta, Asunción, Delfina , Justiniano , María Milagros , María Teresa...La nueva esposa del demandante , la Sra. Serafina, mantiene muy buena relación con el padre de sus hijas .Igualmente la relación entre el padre de las hijas de la señora Serafina y el padre de Ceferino e incluso con el propio niño es excelente .Igualmente la relación entre los padres de la Sra. Serafina es tan cercana que incluso les llama Ceferino aitona Roberto y Amona Catalina .
El Informe Psicosocial realizado el día17 de marzo de 2017 en relación a las capacidades parentales del Sr. Vidal es muy positivo en tanto que destaca un vinculo estrecho con su hijo así como una relacion fluida y cercana .
El Sr. Vidal es cocinero y trabaja en la empresa de catering DIRECCION003 con un horario normalizado de 9.00 horas a 17.00 horas permitiéndole compatibilizar su trabajo con la vida familiar .El Sr. Vidal acompaña al menor en sus citas médicas,acude a las reuniones del colegio DIRECCION001 y participa en todos los cuidados que requiere Ceferino.
En el Informe Psicosocial de la Sra. Angelica se destaca que reconoce que ambos, ella y el Sr. Vidal,tratan de compatibilizar sus horaios con el cuidado de Ceferino.
2ºEl demandante y la Sra. Serafina han adquirido una vivienda en DIRECCION002, DIRECCION004 numero NUM001, NUM002, la cual consta de tres habitaciones en las que los menores tienen su propio espacio y cada uno de allos se pueda desarrolar con total independencia.La localidad de DIRECCION002 está a 8 km de distancia de DIRECCION000 que es donde actualmente reside Ceferino con su madre.La distancia entre los domicilios de los progenitores es un factor importante para establecer un régimen de custodia y guarda compartida tal y como se recoge en el artículo 9.1 i) de la Ley 7/2015 de 30 de Junio.Se cita en su apoyo la sentencia del TSJPV número 1/2019 de 13 de marzo FJ SEGUNDO.
3ºAumento de los gastos del padre .
El Sr. Vidal ha tenido que suscribir una hipoteca por importe de 95.924,96 a treinta años.La Sra. Serafina se encuentra en situacion de desempleo y está opositando. El Sr. Vidal ha de afrontar los gastos relativos a hipotecas y seguros.En relación a los gastos extraordinarios el Convenio de 23 de Junio de 2014 no especificaba la necesidad de consenso entre los progenitores para proceder a realizar un gasto extraordinario.En esta situación se instó el procedimiento de declaración de gastos extraordinarios numero 8/2018-A finalizado mediante Auto numero 169/19 en el que se modificó el párrafo egundo y tercero de la estipulacion cuarta del convenio añadiendo la necesidad de consenso a la hora de realizar un gastos extraordinario.
4ºConstante incumplimientos del convenio .Interes superior del menor.
La madre incumple el Conve nio Regulador , lo interpreta segun sus intereses y siempre que puede lo utiliza para obstaculizar la relación entre padre e hijo.Una muestra de las decisiones de Dña. Angelica ha sido la de inscribir al menor en un programe dental infantil promocionado por Osakidetza ( PADI) sin comunicar este tipo de decisiones al padre.Es repetitivo el hecho de que no deja Dña. Angelica al padre participar en la toma de decisiones de la vida del menor , no consulta nada y posteriormente aborda al Sr. Vidal para que le ingrese la mitad del gasto que ella ha decidido realizar.Tampoco facilita los enseres, medicamentos o la ropa del menor cuando le corresponden visitas con el padre.No facilita ninguna documentación del menor al padre, ni DNI, ni tarjeta sanitaria, permisos ni autorizaciones.
(2)En tiempo y legal forma Dña. Angelica ha contestado a la demanda oponiéndose a la demanda con expresa condena en costas.
En esencia manifestó que no han variado las circunstancias desde el Convenio Regulador hasta la sentencia de la Audiencia Provincial de 18 de Abril de 2017.Rechaza por inadecuacion del procedimiento la petición de liberación del préstamo hipotecario.
(3)Previos los trámites de rigor se ha dictado por el Juzgado de Primera Instancia numero 3 de Donostia-San Sebastian sentencia numero 156/2020 de fecha 2 de Julio de 2020 cuyo FALLO fue el siguiente .
'DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda promovida por la Procuradora de los Tribunales Sra. Amunarriz, en representación de Vidal frente a Angelica, denegando la modificación de las medidas adoptadas en la Sentencia de 18 de abril de 2017 dictada por este juzgado, y en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa de 29 de diciembre de 2017.
Sin expresa imposición de costas. '
(4)Frente a la citada sentencia se ha interpuesto por D. Vidal recurso de apelación postulando el dictado de una sentencia por la que se revocara la dictada en la instancia acordando la estimación de la demanda de modificación de medidas presentada y en consecuencia acordara las peticiones de la demanda como medida principal y velando por el interés superior de Ceferino la guarda y custodia compartida semanal y alterna realizando el cambio de custodia los lunes a las 9:00 horas en el Centro Escolar o en su defecto en el domicilio del progenitor al que le corresponda el inicio del periodo de custodia trasladándose el menor al domicilio de los padres .En relación a las vacaciones , las comunicaciones y los alimentos del menor se reiteró en los solicitado en el SUPLICO de la demanda.
De forma subsidiaria y en beneficio del menor :
-El aumento de una pernocta en casa del padre paara Ceferino todos los lunes de cada semana para cumplir de manera fehaciente las dos pernoctas intersemanales, sentido que pretendía y estableció la sentencia de la AP de Gipuzkoa numero 326/17 de 29 de diciembre de 2017.
-La alternancia de los periodos vacacionales estivales de Ceferino que serán por quincenas alternas y no continuadas.
Destacamos del escrito de recurso en cuanto a su motivación :
1ºQuebranto del interés superior y bienestar del menor Ceferino.
Insiste en la peticion de custodia compartida por la mejora en la calida de vida de Ceferino que ello supondría.
Rechaza el argumento de la sentencia FJ TERCERO párrafo cuarto explicando la interrupcion del régimen de vistas por causa del coronavirus del que fue diagnosticada la madre .La madre se sometió a la prueba del coronavirus el día 11 de mayo de 2020 y el resultado positivo fue el día 14 de mayo.La omisión de las comunicaciones por parte de la madre es una falta continuada y manifiesta hacia el padre y en perjuicio del menor.La Magistrada ha obviado la posicion de otros Juzgados en los supuestos de estar alguno de los progenitores afectados por el Covid y que es que la guarda y custodia del menor pasara a otro progenitor.La madre por ello ha actuado de mala fe incumpliendo la obligación de comunicarse con el padre tanto en el extremo relativo a la enfermedad de la madre como respecto del menor y la posible relacion con la enfermedad del coronavirus.La conducta de la madre fue durarera en el tiempo ya que el resultado positivo fue el día 14 de mayo y el padre conoció al positivo por coronavirus en la vista de 30 de junio.Además la madre tenía conocimiento que el contrato del padre fue suspendido por ERTE con lo que Dña. Angelica tenía conocimiento de la disponibilidad del padre para hacerse cargo del hijo.Se sigue insistiendo en la variacion de las circunstancias familiares para solicitar la guarda y custodia compartida ( matrimonio, vivienda adquirida para la familia , convivencia con las hijas de la nueva familia del padre , interacciones de manera activa para el beneficio del menor , solicitudes de prolongación de estancias por parte de Ceferino , incumplimientos de la madre ) Entiende que todo esto hace que las circunstancias de la familia hayan cambiado.
2ºError en la valoracion de la prueba y de los artículos 90, 91, 92 y ss del CC.
Se centra en rebatir la argumentacion contenida en el FJ TERCERO.
En relacion al matrimonio del Sr. Vidal entiende que yerra la Magistrada porque el Sr. Vidal inició la convivencia con su actual esposa una vez dictada la sentencia numero 126/2017 y , en concreto, desde el 9 de Octubre de 2017 conforme el documento 10.1 de la demanda.Entiende que supone un cambio sustancial la estabilidad que da a Ceferino el matrimonio del Sr. Vidal y el hecho de que su actual mujer tenga dos hijas .Entiende que lo más beneficioso para el menor sería una convivencia igualitaria con ambos progenitores.
En relacion con el deseo de Ceferino la magistrada señala en su sentencia que Ceferino de 7 años de edad no tiene suficiente madurez para ser oido a través de exploracion judicial por lo que la opinión de Ceferino no ha podido ser contrastada.
Frente a esta argumentacion señala el apelante que la Jurisprudencia aboga , en el ámbito de la exploración de los menores, que el menor tenga suficiente juicio .En el caso de Ceferino este es consciente de la situacion que le rodea y está capacitado para ser escuchado.
Al rechazar la Magistrada la prueba Pericial Psicosocial para valorar las aptitudes de ambos progenitores así como la perspectiva del menor respecto de una convivencia igualitaria solicitada mediante OTROSI II la parte apelante entendió que la Magistrada se valdría de la prueba pericial emitida el 17 de matzo de 2017 para entrar a valorar un posible cambio en el régimen de custodia del menor Ceferino.La sentencia a juicio de la parte recurrente se aparta del Dictamen del Equipo Psicosocial cuando sus profesionales señalan como ' completamente beneficioso' que Ceferino tenga un contacto igualitario con ambos progenitores.
En relación con la adquisicion del Sr. Vidal de una nueva vivienda en DIRECCION002 se critica la posicioón de la sentencia de instancia.Si en el FJ CUARTO de la sentencia numero 126/2017 se afirmaba que el padre no podía proporcionar una seguridad y estabilidad al hijo en los mismos términos de su progenitora custodia esta obstáculo ha sido superado ya que el padre ha adquirido una vivienda junto a su esposa en DIRECCION002 y esto es un fundamento real y sustancial para instar una modificacion de medidas .No da importancia al hecho de que la nueva vivienda el hijo Ceferino comparta habitacion con una de las hijas.
En relacion a la distancia entre los dos domicilios ( DIRECCION000 y DIRECCION002) son 8 kms equivalente aun trayecto de 10 minutos en coche y que no conlleva la alteración de la rutina diaria .El padre puede acompañar al menor de DIRECCION002 a DIRECCION000 ya que trabaja en DIRECCION005.
En relación a los incumplimientos del regimen de visitas y comunicaciones por la madre impidiendo las visitas intersemanales y las pernoctas establecidas por la Audiencia en la sentencia de 29 de diciembre de 2017 :
-Las pernoctas establecidas en la sentencia no se están llevando a cabo ya que de manera unilateral y mediante correo electronico la Sra. Angelica comunicó al padre el día 31 de agosto de 2019 ( documento 15 de la demanda ) que 2 a partir del mes de septiembre , en mi horario laboral no hay noches '.Entiende la parte apelante que una vez más la madre intenta que la interacción padre e hijo no se produzca .
-Durante el estado de alarma se ha incumplido el régimen de visitas desconociendo que la madre estuviera afactada por el COVID-19 conociendo este hecho el día de la vista.es una conducta imprudente e irrespondable de la madre respecto del menor afectado a su salud.
Considera que la pernocta semanal debería mantenerse al ser beneficioso para el menor.
La madre siempre elige desde el día 15 de Julio al día 15 de agosto las vacaciones estivales no visitando al padre el día 31 de julio que es el cumpleaños paterno y además el padre tiene 15 días partidos una muestra más de que la madre impide las relaciones junto al padre.
-Nuevamente incide en el error de la magistrada cuando afirma en su sentencia que la interrupcion de visitas entre padre e hijo ' están justificadas' por el resultado positivo de la madre ya que no es sino hasta el día 11 de mayo cuando la Sra. Angelica se somete a las pruebas de coronavirus siendo el 14 de mayo del año 2020 cuando obtiene resultado positivo.Se vulnera el principio del interés superior del menor porque ante la insistencia del menor y del padre y ante la situacion de peligro podría la madre haber cedido que el menor fuera al domicilio paterno.
-Hay un cambio sustancial de la situacion laboral del padre.este trabaja en la Empresa DIRECCION003 que se encuentra en situacion de ERTE por lo que es muy posible que el padre quede en situacion de desempleo pero al mismo tiempo tiene mayor disponibilidad con su hijo.Por ello ha presentado una demanda de modificacion de medidas el día 14 de Julio de 2020 ante el Juzgado de Primera Instancia numeor 3 de Donostia-San Sebastian.
3ºSe ha infringido el artículo 775 de la LEc
Yerra la magistrada al considerar que la situacion actual es sustancialmente la misma que se tuvo en consideracion en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 3 de Donostia-San sebastian de 18 de Abril de 2017 y la analizada en fase de apelacion por la Seccion Segunda de la AP de Gipuzkoa de 29 de Diciembre de 2017.
La representacion procesal de Dña. Angelica se ha opuesto al recurso de apelacion interpuesto de contrario solicitando su desestimacion con imposición de costas.
Examen del recurso de apelacion.
(1)El demandante / recurrente Sr. Vidal ha instado un procedimiento de modificación de medidas de la sentencia dictada el día 10 de Julio de 2014 al amparo del artículo 775 de la LEC cuyo eje vertebrador lo constituye la modificación del régimen de guarda y custodia de su hijo Ceferino nacido el NUM000 de 2012 contando en la fecha del dictado de la presente resolucion con 9 años de edad.
Con anterioridad el Sr. Vidal instó otro procedimiento de modificación de las medidas adoptadas en la sentencia dictada el día 10 de Julio de 2014 en el procedimiento numero 459/2017 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia numero 3 de Donostia-San Sebastian.
En la demanda de modificación de medidas se pretendía , en esencia, que la guarda y custodia del menor fuera compartida por ambos progenitores , segun el régimen de estancias y comunicaciones que se describe en la demanda ; asímismo se solicitaba la obligación de cada uno de los progenitores de abonar 50 euros mensuales para atender los gastos ordinarios que se generaran debiendo abonar el 50% de los gastos extraordinarios.
La sentencia recaida lo fue de 18 de Abril de 2017 tuvo un sentido desestimatorio en relacion a las pretensiones del Sr. Vidal.
Interpuesto recurso de apelacion por el Sr. Vidal. Los pedimentos del recurso fueron dos :
-Estimacion de la demanda de modificacion de medidas planteada en los términos antes citados.
-Subsidiariamente se estimaran y valorarn las solicitudes planteadas por el Ministerio Fiscal al objeto de intensificar las relaciones con los dos padres , teniendo como premisa el beneficio del menor y siguiendo las recomendaciones del Informe Psicosocial emitido por la Psicologa Dña. Jacinta.
La Seccion Segunda de la AP de Gipuzkoa dictó sentencia numero 326/2017 de fecha 29 de Diciembre de 2017 estimando parcialmente el recurso siendo su FALLO el siguiente :
'Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Vidal contra la sentencia de fecha 18 de Abril de 2.017,
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de San Sebastián, debemos revocar y
revocamos parcialmente la mencionada resolución, en el sentido de señalar que procede
estimar en parte la demanda por él interpuesta y que, en consecuencia, procede modificar
el régimen de visitas establecido en el convenio pactado en su día y aprobado por
resolución judicial, aumentando la pernocta del niño con su padre a los miércoles de
todas las semanas del año, excepto las correspondientes a los periodos vacacionales, de
tal manera que ese día el niño permanecerá con su padre desde la salida del colegio y
hasta el día siguiente, jueves, a las 9 de la mañana, hora en que dicho progenitor
procederá a trasladar al mismo al colegio DIRECCION001 de DIRECCION000, con la precisión de que, en
el supuesto de ser día festivo dicho jueves y, por lo tanto, no tener que acudir al
mencionado centro escolar, el niño habrá de ser reintegrado a esa misma hora al domicilio
de su madre Dª. Angelica, y en el sentido de señalar que los días en
que la mencionada progenitora desarrolle su trabajo en horario nocturno, de los que
deberá dar cuenta al apelante con la suficiente antelación, y por supuesto en cuanto
conozca las fechas, el niño permanecerá con su padre desde la salida del colegio y hasta
el día siguiente, a las 9 de la mañana, hora en que dicho progenitor procederá a
trasladarle al ya citado colegio DIRECCION001 de DIRECCION000, con la precisión de que si alguno de
tales días coincide con un miércoles, la pernocta de ese día será trasladada al día
siguiente, jueves, de tal manera que esa semana el niño podrá permanecer dos días
seguidos en compañía de su padre, quien le traladará al siguiente, viernes, al colegio,
donde le dejará a las 9 horas de la mañana, manteniendo, por el contrario, el resto der los
pronunciamientos contenidos en esa sentencia controvertida, y, todo ello, sin verificar
consideración alguna en cuanto a las costas devengadas en el curso de la presente
instancia, por lo que cada parte abonará las ocasionadas a su instancia y las comunes por
mitad'.
En el FJ SEXTO de la sentencia citada se precisa y en el FALLO se acuerda en relacion a las pernoctas :
-Añadir al régimen de visitas recogido en el Convenio de 23 de Junio de 2014 avalado por la sentencia de 10 de Julio de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 3 de Donostia-San Sebastian una jornada de pernocta los miércoles desde la salida del colegio hasta el Jueves a las 9 de la mañana hora en el que el progenitor ha de acompañar al menor al colegio DIRECCION001 de DIRECCION000.
-Precisando además que los días en los que la progenitora tenga jornada nocturna por su trabajo ,dando cuenta al otro progenitor con antelación suficiente,el menor permanecería igualmente coin su padre desde la salida del colegio hasta las 9 de la mañana del dia siguiente hora en el que el progenitor ha de acompañar al menor al colegio DIRECCION001 de DIRECCION000.
Actualmente ha de precisarse que la madre no tiene que realizar jornada nocturna como auxiliar de enfermería siendo su horario de trabajo desde las 9 h a las 15 h de Lunes a Viernes así se manifestó a preguntas de la letrada de la parte demandante ( 17'15'' y ss) y ello por ser Delegada Sindical de CCOO ( segun consta en el documento 12 de la contestacion a la demanda ).
(2)En este procedimiento la alteracion sustancial de las circunstancias que,en opinión del Sr. Vidal, habilitan para un cambio del sistema de guarda y custodia son :
1º-Nuevo matrimonio.
En la sentencia dictada en apelacion por la seccion Segunda de la AP de Gipuzkoa de 29 de Diciembre de 2017 en el FJ QUINTO , entre otros extremos, se indicó :'(....)de que en el escrito de la demanda por él interpuesta e iniciadora del presente procedimiento se establece con una claridad meridiana, para justificar el cambio de circunstancias alegado, que 'El Sr. Vidal,
en la actualidad, vive con otra pareja, la cual tiene dos hijas, cuya relación con Ceferino es
excelente, compartiendo cuando están juntos su vida y actividades, integrados todos ellos
en un nuevo núcleo familiar '(....)'.
Según el relato judicial en el propio escrito de demanda del Sr. Vidal ya se indicaba la convivencia con la Sra. Serafina .Por lo que ya en el año 2017 , en el que se interpone la primera demanda de modificacion de medidas, el Sr. Vidal convivía con la Sra. Serafina y las hijas de ésta conformando un grupo familiar en una situación analoga a la convivencia propia de un matrimonio hecho que ahora alega -el del matrimonio de 26 de Julio de 2019- como modificación sustancial de las circunstancias.
En consecuencia el nuevo matrimonio no puede ser considerado a los presentes efectos como una modificacion sustancial de las circunstancias que puede generar el cambio pretendido en el régimen de guarda y custodia.
2º-Deseos manifestados por el menor de convivir más tiempo con el padre.
Se comparte en su integridad el razonamiento de la magistrada de Instancia recogido en el FJ TERCERO 3º) :
'(....)En el presente caso, se da la circunstancia de que Ceferino tiene 7 años, por lo que el mismo no tiene la suficiente madurez como para ser oído a través de la exploración judicial. Por tanto, en este caso, la opinión de Ceferino no ha podido ser contrastada, y se basa únicamente en las
alegaciones efectuadas por la parte actora, las cuales no han sido corroboradas por prueba objetiva alguna. En cualquier caso, aunque el menor hubiera expresado deseos de pasar más tiempo con el padre, dada su edad, se considera que la opinión del mismo tampoco sería relevante, por sí sola, para fundamentar un cambio de custodia(....)'.
Es significativo que no se haya solicitado la exploración del menor Ceferino, de 9 años de edad en el momento de dictar la presente sentencia, por ninguna de las partes lo que demuestra de forma indirecta que ninguno de los progenitores entiende que Ceferino tiene madurez suficiente y juicio propio para someterse a tal diligencia procesal.Ha de recordarse al respecto que la Ley del Menor y por el Convenio sobre Derechos del Niño, deetrminan que cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia.
En su interrogatorio Dña. Angelica manifestó que Ceferino nunca dijo que quería estar más tiempo con el aita y cuando estaba en casa de éste nunca le dijo a la Sra. Angelica por teléfono que le dejara a quedarse a dormir ( 14' 25'' Y ss) reiterando esta contestacion en 22'30'' y ss .No obstante el Sr. Vidal afirmó que sobre todo en la época de la pandemia en las video llamadas Ceferino le decía que fuera a buscarle y que quería estar más tiempo con él (28'25'' y ss); sobre todo los lunes a la tarde que le tiene que entregar a su madre a las 20:00 horas le dice Ceferino que se quiere quedar a dormir y eso pasa muchas veces; el otro día que tenían una comida lale llamó diciéndole que quería ir (29'20'' y ss)
3º-Compra de una nueva vivienda en DIRECCION002 .
En la sentencia dictada en apelacion por la Seccion Segunda de la AP de Gipuzkoa de 29 de Diciembre de 2017 en el FJ QUINTO , La Sala concluyó :'(...) En consecuencia con lo expuesto, y dado que no resulta posible determinar dónde reside en la actualidad D. Vidal, es decir, en qué localidad tiene ubicado su domicilio,(...) y ello ante la indeterminacion de poder señalar con certeza si el Sr. Vidal residía en DIRECCION000 con sus padres o con la Sra. Serafina o en DIRECCION002.
Actualmente no se ha discutido que el Sr. Vidal ha adquirido una vivienda en DIRECCION002 en DIRECCION004 numero NUM001, NUM002 siendo la propiedad al setenta por ciento por indiviso de la Sra. Serafina y el treinta por ciento pro indiviso del Sr. Vidal.Fue adquirida a finales del año 2017 más o menos segun refirió el Sr. Vidal ( 27'20'' y ss).
Ocurre que la vivienda cuenta con tres dormitorios , uno para el matrimonioo y dos para cada una de las dos hijas de la Sra. Serafina.No siendo cierta por consiguiente la afirmacion contenida en la página 6 de la demanda ' Dicha vivienda consta de 3 habitaciones en las que los menores tienen su propio espacio y cada uno de ellos puede desarrollarse con total independencia e intimidad '.
Lo cierto es que se propone que Ceferino , actualmente de 9 años de edad, comparta habitación con una de las hijas de la Sra. Serafina ,que no es su hermana ,situacion muy distinta de la que goza actualmente Ceferino con un cuarto propio , decorado a su gusto con un armario con sus pertenencias .La compra de la vivienda no se ha diseñado , como parece deducirse del escrito de demanda en las páginas 6 y ss, para darle a Ceferino una habitacion propia y de esa forma favorecer que Ceferino sienta que la casa de DIRECCION002 es su casa y un hogar estable .En la casa de DIRECCION002 Ceferino no dispondría propiamente de su habitacion.Esta situacion permite entender a la Sala que el cambio que se propone - la custodia compartida semanal y alterna en la casa de DIRECCION002- sea beneficiosa y redunde en el interés del menor principio este ' favor minoris ' que como con reiteración ha expuesto el apelante es el eje motor en la materia actual.
En su interrogatorio la Sra. Angelica refirió al respecto (15'30'' y ss) : cuando vuelve Ceferino de casa de su progenitor ella ve que no está cómodo en las circunstancias actuales porque comparte habitacion con otra niña y ' muchas veces le dice que esa niña no le deja dormir por las noches '; otra de las semanas en la que una niña durmió fuera de casa Ceferino le dijo a la Sra. Angelica ' he dormido bien porque no he dormido en la misma habitacion que Sonsoles '.
A preguntas de su Letrada la Sra. Angelica en relacion a la nueva vivienda de DIRECCION002 refirió : no tiene habitación para él solo, comparte la habitación con una de las niñas ; las niña no quiere compartir habitación con él ni él con las niña porque no deben congeniar bien; la niña tiene unos 10 años y Ceferino 8 años; Ceferino no tiene espacio propio ( 23'50'' y ss ).En su interogatorio el Sr. Vidal refirió que la casa de DIRECCION002 hay muy buen ambiente, que Ceferino disfruta mucho en esa casa , que demanda estar más tiempo y que hay dos gatos que 'está loquito con ellos '( 34.50'' y ss ).
4º-Incumplimientos del régimen de visita por la madre.
No se aprecia el incumplimiento del régimen de visitas :
-La existencia de la pandemia generada por el Covid que obligó al Gobierno Central a adoptar medidas de carácter excepcional - Estado de Alarma- restringiendo , entre otros efectos, la movilidad de los ciudadanos implica que no pueda imputarse a la madre el incumplimiento del régimen de visitas propuesto por la parte recurrente.
La explicacion de la Sra. Angelica en relacion a la cuestion fue detallada y de la misma se deriva que en ningun caso puede imputarse a la misma dejacion, negligencia alguna en el cuidado de Ceferino.En el momento en el que el menor empezó con los síntomas catarrales en el mes de Marzo al principio del Estado de Alarma, estuvo en todo momento controlado medicamente por el Doctor de Atencion Primaria quien pautaba por teléfono la conducta a seguir permeneciendo sin salir del domiclio durante tres semanas .
Así en su interrogatorio (9'50'' y ss ) manifestó al respecto que comunicó por e-mail a Vidal que el niño estaba con tos ; se puso en contacto con el Pedriatra quien le pautó que estuviera en casa el niño con ella y que si la fiebre le subía más de 38,5º le llamara al Medico ; a los días la interrogada empezó a desarrollar la misma sintomatología y en el cribado al que se sometió al personal de Osakidetza y era positivo en anticuerpos es decir que ella se enteró despues de haberlo pasado ; hablando con el Medico de Salud Laboral le dijo que esa epóca , hacia Marzo de 2020, fue cuando pasaste la enfermedad ; ella tenía la sintomatología pero el Protocolo en aquel momento era que se quedara en casa y si tenía más de 38,5º tená que llamar al Medico de Atencion Primaria pero en ningun caso tuvieron más de esa temperatura por lo que no fueron a casa a hacerles la PCR; Ceferino estuvo tres semanas sin ver a su padre pero ella le compensó ese periodo de tiempo ofreciéndoles más días a partir de la Semana de Pascua ; durante ese período estaban en casa Ceferino y ella su padre no, su padre le traía la comida ; ella ha teletrabajado ; ella de lo que era consciente es que tanto ella como Ceferino estaban enfermos que no podían juntarse con nadie y que tenían que estar los dos en casa ;
-La sentencia dictada por la AP de Gipuzkoa rechazó la pretension de guarda y custodia compartida y si un régimen de pernocta de un día ampliable a cuando la madre- Auxiliar de Enfermería- tuviera turno de noche.Ocurre que no concurriendo esa circunstancia -la presencia de la Sra. Angelica - en turnos de noche y disponiendo de una jornada laboral diurna ( 8:00 h a 15 h en su condicion actual de liberada Sindical) desaparece el mandato de pernocta planteado en la sentencia de la AP motivada por tal razón.
En sede de interrogatorio y en relacion a este punto manifestó la Sra. Angelica que mandó un e-mail al Sr. Vidal el día 31 de agosto del 2019 diciendole que no iba a trabajar más en horario nocturno por lo que la posibilidad de alguna pernocta más establecida en la sentencia de la AP de Gipuzkoa no iba a ser posible y ello por ser Delegada Sindical que al estar liberada por ello al 100% su horario es de 08:00 a 15:00 horas ; ella sigue teniendo su puesto de trabajo en la Planta de Traumatología pero el estar liberada sindical su horario es el indicado ( 17'50'' y ss).
Interrogada la Sra. Angelica por los motivos por los que no es partidaria de una custodia compartida respondió que Ceferino tal y como está actualmente ' lo veo superbien ', va con ambos progenitores , Ceferino es consciente de cuando tiene que estar con el padre y cuando está con ella , tiene una estabilidad , una rutina, Ceferino es mucho de rutinas porque es muy nervioso y lo que le dijeron es que precisaba de una rutina , está muy afincado en esta rutina y ella cree que no es adecuado cambiarle una rutina porque eso le puede desestabilizar ( 22'44'' y ss) .
En relacion a la estabilización del menor el Sr. Vidal manifestó que un régimen de custodia compartida de una semana con cada progenitor sería positivo para el menor porque ' al final el crio anda de la Ceca a la Meca' y el pregunta con quien me toca hoy, cuantos días le toca y ' al final el crio se vuelve loco ' ; por eso ha pedido una semana completa sin visitas intersemanales ; ( 30'10'' y ss)
En relacion con la situacion laboral actual planteada por el Sr. Vidal en la pagina 22 de su recurso , en ERTE en su Empresa DIRECCION003 ,y una más que previsible situacion de desempleo es una cuestion que entendemos en nada afecta al régimen de guarda y custodia y que será objeto de examen al abordar la nueva demanda de modificacion de medidas de fecha 14 de Julio de 2020 planteada ante el Juzgado de Primera Instancia numero 3 de Donostia-San Sebastian.
No habiendo la parte apelante formulado una específica argumentacion en cuanto a la contribucion a los alimentos, la liberacion del Sr. Vidal del prestamo hipotecario en la vivienda de DIRECCION000, CALLE000 numero NUM003 NUM004 la Sala confirma los pronunciamientos de la sentencia de instancia en esos puntos.
Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso de apelacion en cuanto a la pretensión principal.
Las peticiones subsidiarias van a ser examinadas por tratarse de cuestiones que afectan directamente al menor ( nuevo día de pernocta y nuevo sistema de reparto en las vacaciones estivales )por lo que este Tribunal no procedera a su inadmisión amparándose aen que se tratan de cuestiones nuevas planteadas en la alzada en aplicacion del artículo 456.1 de la LEC.
En relacion a la pretensión subsidiaria consiste en añadir a los miércoles - desde la salida del colegio hasta el día siguiente jueves a las 9 de la mañana- ya contemplado como día de pernocta en la sentencia dictada por la AP de Gipuzkoa el 29 de diciembre de 2017 el Lunes como segundo día de pernocta la respuesta del Tribunal es negativa y la razón es la misma expuesta al abordar la problematica que se origina con la nueva vivienda de DIRECCION002 y la inexistencia de una habitacion propia para Ceferino lo que implica compartirla con una de las dos hijas de la actual cónyuge del Sr. Vidal privándose a Ceferino de un espacio propio , su cuarto, que sí tiene en la vivienda de su madre en DIRECCION000.
En relacion a la petición, tambien subsidiaria, relativa a la alternancia de los períodos de vacaciones estivales de Ceferino por quincenas alternas y no consecutivas no apreciamos que en el escrito de recurso se razone cuál es el beneficio incontestable para el menor derivado del cambio que se propone.La úl.nica razón que se atisba ( pagina 27 del recurso ) es que el día 31 de Julio es el cumpleaños del Sr. Vidal y con el sistema actual de vacaciones estivales con la madre desde el 15 de Julio al 15 de agosto no puede Ceferino efectuar la vista de cumpleaños.Por lo que tampoco procede el acogimiento del presente apartado de la peticion subsidiaria.
Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso de apelación interpuesto.
TERCERO.-
No procede efectuar expreso pronuncianiento en materia de costas generadas en la alzada atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal del procedimiento que gira en torno a la variación del régimen de custodia y guarda del menor.
Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación
Fallo
Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Vidal frente a la sentencia de fecha 2 de Julio de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 3 de Donostia-San Sebastian y,en consecuencia confirmamos en su integridad la resolucion recurrida.
No procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas generadas en la alzada.
Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.
Frente a la presente resolución se podrá imponer en el plazo de
Para interponer los recursos será necesaria la
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.