Sentencia Civil Nº 805/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 754/2008 de 07 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00805/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DOCE

Rollo: 754 /2008

AUTOS: JUICIO ORDINARIO Nº1711/07

PROCEDENCIA: JDO. 1ªINSTANCIA Nº43 MADRID

APELANTE: BRUES Y FERNANDEZ CONSTRUCCIONES, S.A.

PROCURADORA: SRA. ORTIZ ALFONSO

APELADA: DIRSA PAVIMENTOS TECNICOS S.L

PROCURADORA: SRA. ORTIZ CAÑAVATE LEVENFELD

PONENTE: ILMO. SR. D. JOSE VICENTE ZAPATER FERRER

SENTENCIA Nº805

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE VICENTE ZAPATER FERRER

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

DÑA. MARGARITA OREJAS VALDES

En MADRID, a siete de diciembre de dos mil nueve.

La Sección 12 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1711/2007 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 43 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante CONSTRUCCIONES BRUES Y FERNÁNDEZ, S.A., representada por la Procuradora Sra. Ortiz Alfonso, y de otra, como apelado DIRSA PAVIMENTOS TECNICOS, S.L., representada por la Procuradora Sra. Ortiz Cañavate Levenfeld, sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 43 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 09/07/08 , cuya parte dispositiva dice: "Que estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de la mercantil DIRSA PAVIMENTOS TÉCNICOS, S.L. contra la entidad BRUES Y FERNÁNDEZ CONSTRUCCIONES S.L. y condeno a la demandada a satisfacer al actor la suma de TREINTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO CON VEINTIDÓS EUROS, (37.285,22.- euros), más los intereses previstos en la Ley 3/2004 de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad, desde el 1 de marzo de 2.007. Las costas del presente procedimiento se imponen a la demandada.

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de CONSTRUCCIONES BRUES y FERNANDEZ, S.A. se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que se opuso. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día uno de diciembre, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE VICENTE ZAPATER FERRER

Fundamentos

PRIMERO.- A la demanda interpuesta por la empresa subcontratista, para que la contratista le pagase el precio de los trabajos y de los materiales aportados a la obra, que ésta estaba ejecutando, se opuso la demandada aduciendo, primero, que el contrato convenido con la empresa subcontratista demandante no es un contrato de obra con suministro de materiales sino por unidad de medida, ya que el precio de la obra resulta de multiplicar las unidades ejecutadas que estén bien hechas y finalizadas, y en el precio está incluido el suministro de materiales; de modo que el objeto del contrato es la actividad dirigida al resultado, o sea una obligación de hacer en los términos pactados, que si no se cumplen en las condiciones estipuladas, se faculta a negar su pago, pues éste corresponde cuando se ha llevado a cabo la totalidad de lo acordado, de manera que ninguna cantidad se puede devengar ni tampoco exigir por el acopio de materiales en la obra, ya que no es equivalente a la real y efectiva ejecución de los trabajos, ni significa, en modo alguno, que se hallen perfectamente terminados. Por ello, ni se debe cantidad alguna por los materiales aportados, que no se han empleado en la ejecución de los trabajos hechos, ni la actora tiene derecho a reclamar los que no concluyó; antes al contrario, debe abonar la factura de la empresa que se hizo cargo de dicha terminación. Los abonos realizados no son pagos definitivos sino provisionales, que no implican nunca la aceptación definitiva de la obra. Además, la actora no cumplió con los plazos pactados para la ejecución de los trabajos por falta de personal, y los que hizo presentaban defectos que se debieron enmendar, y se debe reducir el importe de la cantidad exigida, que, en todo caso, teniendo en cuenta los descuentos correspondientes a la falta de ejecución, a la ejecución mal hecha y a los retrasos, no podría ser mayor de 21.909,48 ?. Concurre, por tanto, la excepción de contrato no cumplido, porque la obligación de la demandante era la correcta ejecución de los trabajos en tiempo y forma y la necesidad de una facturación conforme a la ejecución, o, subsidiariamente, se debe apreciar la excepción de cumplimiento defectuoso, por la que de la cantidad exigida en la demanda, se debían descontar los cargos por retraso, falta de ejecución, y ejecución defectuosa.

SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se admite íntegramente la demanda, estimando que los descuentos que pretende la demandada por el pago a otros de los trabajos que no se realizaron y que debió ejecutar la demandante, más la penalización por demora, se debieron exigir por vía de compensación mediante la reconvención correspondiente, para evitar cualquier posible indefensión. Igualmente se desestima la excepción de contrato no cumplido, pues la demandada fundamenta su oposición a la demanda, no en el incumplimiento total de las obligaciones asumidas en el contrato, sino en la ausencia de remates, falta de ejecución de una partida, y carencia de personal, lo que en modo alguno puede sustentar la mencionada excepción. Tampoco es apreciable la excepción de cumplimiento defectuoso, pues, por lo que hace al descuento por la partida de revestimiento en paredes con PVC, la demandada se obligó a abonar el material necesario para la ejecución contratada al precio unitario fijado en el contrato, además de su ejecución, de modo que el riesgo de pérdida que asume la subcontratista no es equivalente a cambio del proyecto inicial, cuando los materiales han sido entregados en la obra, y, en este caso, es la contratista quien los debe pagar, pues, además, no los ha devuelto. El material se suministró como prueban los documentos, que no por ser simplemente impugnados pierden su virtualidad demostrativa; ni la decisión de modificar el alicatado es una consecuencia del retraso en la ejecución, ni que éste no fuera consecuencia de las demoras en los demás oficios. Por lo demás, no se han demostrado defectos en la ejecución, que exijan aplicar a su reparación las retenciones estipuladas del 5%.

TERCERO.- El recurso de apelación que interpone la demandada se articula en un escrito que supedita la claridad de su planteamiento a la extensa pormenorización de sus ocho alegaciones, carentes todas ellas de rótulo indicativo de su contenido, pero referidas, las dos primeras y la Séptima, al mecanismo procesal de la compensación que se contempla en la sentencia recurrida, sosteniendo que se trata de la compensación convencional derivada de lo estipulado en el contrato, por virtud del que son por cuenta de la subcontratista los gastos inherentes a reposiciones de material y correcciones, así como los gastos producidos por esta contingencia; igual que la penalización de 300 ? por cada día de retraso. Además la retención del 5% responde contractualmente a la calidad de los trabajos realizados, de los materiales empleados, y de cuántas obligaciones de toda índole derivan del contrato. Por otra parte, reiterada doctrina y jurisprudencia admiten el efecto de la compensación aunque no se haya formulado procesalmente, y aporta abundante jurisprudencia en este sentido. Siendo la deuda líquida, vencida y exigible, entiende la apelante que no es necesaria la vía de la reconvención, y en la sentencia cabía un juicio de valor respecto de ella. Se expone también un extenso y documentado estudio sobre la naturaleza jurídica, contenido y efectos de la compensación. Además, el momento de las conclusiones no era el adecuado para formular objeciones sobre la compensación, como ocurrió en este supuesto; pero, en todo caso, la actora no sufrió indefensión ni perjuicio alguno, pues pudo entender, desde que fue contestada la demanda, que se había planteado la compensación, de modo que pudo proponer prueba en contra o hacer alegaciones sobre ella; sin embargo nada ha opuesto y, legalmente, no cabe su denuncia extemporánea e intempestiva; aparte que, se insiste, la compensación se emplea para extinguir el crédito reclamado, por lo que no es necesaria la reconvención.

CUARTO.- Las tres alegaciones son inadmisibles y, acaso, un análisis más ponderado del desarrollo del juicio, debió obviar su planteamiento, pues, con sus específicos condicionamientos, el examen del fondo podría empeorar la situación de la apelante sobre la que se establece en la sentencia recurrida.

La compensación legal se ha venido reconociendo por la mayoría de la doctrina como una excepción, siempre que el demandado se limite a interesar su absolución, sin extender su pretensión a la condena por el resto, si su crédito fuese superior al reclamado en el juicio, pues en tal caso se produciría una ampliación del objeto del proceso, instando un nuevo pronunciamiento en que fuera condenado el actor por el resto de la deuda, lo que, naturalmente, exige la obligación procesal de reconvenir. Aún con este planteamiento, la doctrina no ha sido uniforme, pues, al proponer la compensación, el objeto del proceso se amplía, obligando a decidir, dentro de él, sobre otro crédito distinto de aquél por el que se inició el proceso, basado en distinto título o causa de pedir, en armonía con la doctrina que proclama como rasgo distintivo de la compensación el de la dualidad de títulos (STS 7-6-1.983, 17-5-84 ), para diferenciarla así de las consecuencias propias del sinalagma funcional que gobierna las relaciones bilaterales; excluyendo éstas de su campo de actuación, pues no se puede ignorar el efecto prejudicial positivo que su declaración produce también respecto del resto del crédito por satisfacer.

La jurisprudencia, si bien en un primer momento exigió el ejercicio del derecho a reconvenir para hacer valer la compensación (STS 26-2-1.952, 3-11-1.965 o 31-1-1.978 ), terminó por seguir la doctrina científica en que si sólo se pretendía la absolución y no el cobro por el exceso, bastaba oponerla como excepción y aún, incluso, sólo aludir al hecho de su existencia sin necesidad de invocarla con ese carácter (STS 8-3-2.000, 18-12-2.001, 26-6-2.002 y 15-2-2.005 ), extendiendo esta consideración (no siempre con carácter uniforme) a la compensación judicial (así de un lado STS 14-3-2.003 y de otro 16-11-1.993 ). En el presente supuesto, como se advertía, sin reconvenir se pretende el íntegro reconocimiento del crédito de la demandada.

Conviene indicar que, si bien muchas de las sentencias del TS que invoca la apelante son de fecha posterior a la entrada en vigor de la LEC 1/2000, ninguna está referida a juicios que se hayan iniciado después de la entrada en vigor de sus normas, por lo que, en realidad, aún no se conoce la doctrina jurisprudencial que interprete y valore estas cuestiones. Pero como se observa en la SAP de Albacete de 16-01-2008 el panorama actual ha cambiado radicalmente con la nueva Ley, señalando los "puntos" sobre los que se ha de pronunciar la sentencia (art. 222.2 y 408.3 LEC) y le dedica a la compensación un tratamiento separado y distinto de las "excepciones" (art. 405.1.3 ) y de la reconvención (art. 406 LEC ), que ahora ha de ser expresa (núm. 3 del artículo citado) y su materia conexa con el objeto de la demanda (núm. 1 del mismo artículo). De otro lado, la Ley tanto contempla la posibilidad de su alegación para sólo obtener la absolución, como también, si excede la concurrencia, para la condena por el saldo a su favor (art. 408.1 LEC ) y, en cualquier caso, y esto es lo relevante, la sentencia habrá de pronunciarse necesariamente, en su parte dispositiva y de forma separada, respecto del crédito de la compensación produciendo efectos de cosa juzgada (núm. 3 del dicho artículo y 222.2 LEC ), resolviendo el debido derecho de defensa del actor frente a tan relevante consecuencia, disponiendo que la alegación de compensación sea tratada como una reconvención (núm. 1 del art. 408 LEC )". Como consecuencia, y teniendo aquí por íntegramente reproducidos los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida para evitar inútiles y, acaso, perturbadoras reiteraciones, procede rechazar las tres alegaciones, en aras del derecho de defensa de la parte contraria, por más que si fuera cuestionable su inadecuación por el concepto de penalización por demora, lo cierto es que al desestimar la excepción de cumplimiento defectuoso, implícitamente se está rechazando la eficacia de esta pretendida compensación.

QUINTO.- En la Tercera alegación del recurso se combate la calificación jurídica del contrato celebrado entre las partes, como arrendamiento de obra con suministro de materiales, que se le atribuye en la sentencia recurrida, pues no es así, ya que se trata de un contrato de obra por unidad de medida, en el que el precio se fija por cada unidad de medida ejecutada, donde el material empleado está incluido en el precio acordado, y es a cargo de la subcontratista; y, para su pago, las unidades deben estar total y perfectamente acabadas; sin que obste a esta consideración el pago mediante abono a cuenta, para lo que la apelante invoca la legislación administrativa sobre contratos de las Administraciones Públicas, de modo que si la actora no ha ejecutado alguna de las unidades contratadas, éstas se deben descontar de la factura, y es a cargo de la contratista la recepción de materiales, que, si se recibieron por la contratista, se debió a la ausencia del personal del instalador y como un favor especial, pero la recepción no significa que se supiese lo que entraba, ni se aceptara; otra cosa significaría que no se debieran pagar materiales a la actora por carecer de los albaranes de entrega.

Con sólo observar que en el contrato convenido por las litigantes en 24 de julio de 2006, se encarga a la subcontratista "los trabajos de pavimentos PVC" en las obras de la que era adjudicataria la demandada, por un precio fijo en función de las unidades de obra y su extensión, disponiendo expresamente que "las unidades de cada concepto tienen un alcance meramente orientativo", y disponiendo la aportación de materiales a pie de obra con cargo a la subcontratista, no cabe mayor aproximación de lo convenido al concepto de arrendamiento de obra con suministro de materiales que se establece en el Código Civil, y se descubre, de inmediato, la inconsistencia jurídica del motivo de apelación, más bien próximo al simple juego de palabras. Con toda claridad, la subcontratista se obligó a ejecutar una obra por cierto precio, integrada en un conjunto inmobiliario mucho mayor, cuya ejecución desarrollaba la contratista, que le cedió parte de su cometido; de modo que, en modo alguno es un contrato por unidad de medida, cuya remuneración se deba satisfacer mediante su ejecución y entrega. Es obvio que con la alegación lo que se pretende es eludir la responsabilidad por el pago del acopio de materiales y de los supuestos trabajos realizados defectuosamente o con retraso, o no realizados en absoluto; pero semejante argumentación en modo alguno desvirtúa los sólidos fundamentos jurídicos y materiales de la resolución recurrida, donde se examina con especial minuciosidad y rigor la prueba documental aportada, valorando debidamente su eficacia probatoria, en contraste con las evidentes deficiencias de la prueba testifical practicada en el juicio con el jefe de obra, cuya vinculación laboral con la empresa demandada suscita muy vehementes y razonables dudas de parcialidad.

SEXTO.- En la alegación Cuarta se denuncia error en la valoración de la prueba, porque la factura No. 177 se estima en la sentencia recurrida como documento acreditativo de que el material fue suministrado, y en dicha factura no se recoge el suministro, sino un "abono a cuenta", de forma que si no se ejecuta la unidad ésta debe ser descontada.

La alegación es enteramente rechazable, porque la factura está referida a unos materiales, cuyo precio e importe se especifican, y obra en ella el sello y firma por parte de la demandada; de modo que no hay error alguno si dicho documento se valora en la resolución recurrida, como medio demostrativo de que el material fue suministrado, añadiendo al respecto la sentencia apelada que "la demandada nada dijo ni alegó".

SÉPTIMO.- La alegación Quinta, aunque formalmente se aproxima a una glosa o comentario crítico de la sentencia antes que una motivación concreta de la impugnación, sistemática que orienta casi todo el desarrollo del recurso, también parece encaminada a denunciar error en la valoración de la prueba al analizar el documento núm. 11 del escrito demanda, cuyas líneas, dice que extrapoladas en la sentencia, sólo demuestran que la actora no cumplió con el plazo convenido, por lo que, ante los efectos desfavorables del retraso, se decidió cambiar el material pactado por cerámica; exponiendo sus reservas en el fax de fecha 25 de octubre de 2006, bastante anterior a la reacción que sitúa la sentencia en fecha 19 de noviembre , para comunicar que el material no había entrado.

La alegación es enteramente rechazable, no sólo porque su desarrollo expositivo resulta difícilmente descifrable, sino porque, como se establece en la sentencia recurrida, nada ha demostrado que la decisión de modificar el revestimiento de PVC por cerámica se debiera a los retrasos de la actora en la ejecución; como tampoco hay prueba alguna de que los remates y reparación de defectos se tuvieran que hacer por personal y a cargo de la apelante, y, además, que se deban satisfacer sobre la retención estipulada. Por lo demás, en la sentencia recurrida, a la vista de la documentación aportada, lo que se estima es que no hay prueba demostrativa de que se produjera un retraso en la ejecución, ni menos que tal retraso fuera la causa determinante de la modificación en la obra, y, desde luego, ni las afirmaciones contenidas en la alegación, ni la multitud de documentos a los que se refiere, sirven para desvirtuar esta apreciación.

OCTAVO.- En la alegación Sexta se abunda sobre estos mismos extremos, y se vuelve denunciar error en la apreciación de la prueba, porque, al modo de ver de la apelante, es primordial el testimonio del jefe de obra y el contenido del documento núm. 6 de la contestación, donde la dirección facultativa certifica que la modificación es consecuencia de la falta de personal, cuando el contrato obligaba a disponer de la mano de obra suficiente; también sirven para acreditar estos extremos las facturas que se hicieron efectivas a la empresa, que, ante el incumplimiento de la demandante, se encargó de sustituirla.

La alegación es enteramente rechazable, pues, por una parte, todos los medios probatorios empleados por la recurrente, se deben someter a los ponderados principios de la sana crítica, y así se valoran en la resolución recurrida; de modo que la parte, sin sustento material alguno, lo que pretende es sustituir el criterio objetivo e independiente expuesto en la resolución recurrida, por su propia e interesada opinión personal. Respecto del testigo que depone como jefe de obra por encargo de la propia apelante, su declaración se valora muy adecuadamente en la sentencia recurrida, destacando su dependencia laboral. Con relación a la certificación facultativa, esté o no impugnada, lo cierto es que no se ratificó a la presencia judicial. Como consecuencia en la sentencia apelada no se deducen de las pruebas practicadas consecuencias absurdas, irracionales, ilógicas ni ilícitas por lo que la alegación es inadmisible.

NOVENO.- En la alegación Octava se aduce que la segunda factura no está correctamente expresada, ya que no está a origen, y así fue estipulado por las partes según el contrato. En caso contrario se estaría produciendo un enriquecimiento injusto de la actora, que cobraría en las dos facturas por las mismas unidades; además en la factura No. 177 aparece la unidad "revestimiento en paredes de PVC en E=1,5 MM", que no fue ejecutada por lo que se debe descontar.

La alegación es enteramente rechazable, no sólo porque sea desconocida la segunda factura a que se alude en el recurso, sino porque el apartado F de los Hechos Segundo a Quinto de la demanda está referido a remates y reparaciones, y en él se examina la cuestión de los trabajos que no fueron atendidos y los remates que no se practicaron, y que se tuvieron que ejecutar por cuenta de la demandada; añadiendo allí, expresamente, que estos trabajos no pueden ser probados, pues se ejecutaron por trabajadores propios. Extremos estos que, en absoluto, concuerdan con el enriquecimiento injusto y con la obra no ejecutada de que habla el recurso, aunque respecto de la última, se debe insistir, nuevamente, en que la factura No. 177 está referida a aportes de material, que no sólo son de características distintas a las que se describen en el recurso, sino que para nada refieren una ejecución que deba ser descontada.

Como consecuencia, con íntegra desestimación del recurso, procede confirmar la sentencia recurrida por sus propios e iguales fundamentos, que ahora se tienen por íntegramente reproducidos.

DÉCIMO.- A efectos del art. 398 LEC las costas devengadas en el recurso serán cargo de la apelante.

Por lo expuesto

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación mantenido en esta instancia por la Procuradora Dª. María Yolanda Ortiz Alfonso en representación de BRUES Y FERNÁNDEZ CONSTRUCCIONES S. A. contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada - Juez de Primera Instancia del Nº 43 de los de Madrid con fecha 9 de julio de 2008 en los autos a que el presente Rollo se contrae CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición a la apelante de las costas causadas en este recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará a las partes en la forma establecida en los arts. 150 y 208-4º de la LEC , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.