Sentencia Civil Nº 805/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 377/2009 de 29 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00805/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7003805 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 377 /2009

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 416 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de COLMENAR VIEJO

De: Celestino

Procurador: MARIA SUSANA SANCHEZ GARCIA

Contra: Ramona

Procurador: GUILLERMO GARCIA SAN MIGUEL HOOVER

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a 29 de Noviembre de dos mil diez.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre divorcio nº 416/07 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Colmenar Viejo y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Don Celestino representado por la procuradora Doña Susana Sánchez García.

De otra como apelada Doña Ramona representada por el procurador Don Guillermo García San Miguel Hoover.

Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 17 de Noviembre de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Colmenar Viejo se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda de presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. BRIONES, en nombre y representación de Dña. Ramona , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre D. Celestino y Dª. Ramona ., con adopción de las siguientes medidas:

1. Ratificar a la Sra. Ramona en la guarda y custodia de su hijo Santiago, compartiendo ambos progenitores la titularidad de la patria potestad sobre el menor.

2. Reconocer a favor del padre el derecho de visitar a los hijos y tenerlos en su compañía, en los mismos términos que lo venía haciendo hasta ahora.

3. Obligar a los progenitores del menor a efectuar las entregas y recogidas de Santiago en el Punto de Encuentro Familiar, salvo los días de colegio, ya que en estos casos el Sr. Celestino podrá recogerle en el colegio, si bien la entrega del mismo a su madre se efectuará también en el Punto de Encuentro.

Sin expreso pronunciamiento en costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndose saber que la misma no es firme y el modo de impugnación, que podrá llevarse a cabo mediante RECURSO DE APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de Madrid (artículo 455 LEC ).

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna (artículo 457.2 LEC ).

Firme que sea la presente sentencia, cúmplase en su caso, lo dispuesto en el artículo 755 de la Ley 1/2000 de 7 de Enero de Enjuiciamiento Civil .

Así, por esta sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio mando y firmo."

Que en fecha 24 de Noviembre de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Colmenar Viejo se dictó Auto aclaratorio de la anterior Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "SE RECTIFICA LA SENTENCIA, de 17 DE NOVIEMBRE DE 2008, en el sentido de que donde se dice DIVORCIO CONTENCIOSO 416/2008 , debe decir DIVORCIO CONTENCIOSO 416/2007.

Asimismo, únase escrito de fecha 18 de noviembre de 2008 presentado por el Procurador Sr. Briones; conforme a lo solicitado, procédase al desglose y devolución a la parte actora de los documentos originales aportados en la vista, dejando en su lugar testimonio suficiente.

Así lo manda y firma S.Sª. Doy fe."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Don Celestino presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 25 de Febrero del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de D. Celestino se alzó contra la sentencia de instancia reclamando la revocación de las medidas y se dicten otras más ajustadas a derecho consistentes en PIDO A LA SALA, que previa la tramitación correspondiente, dicte Sentencia en la que, revocando las medidas impugnadas de la Sentencia apelada, dicte otras más ajustadas a derecho consistentes en:

1º.- Atribuir la guarda y custodia del hijo menor Santiago al padre, D. Celestino , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2º.- Fijar un régimen de visitas a favor de Santiago y de la madre consistente en

1.- Fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas del domingo, a tal efecto el menor será recogido en el Centro escolar y reintegrado al domicilio familiar.

En caso de controversia en los años impares el primer fin de semana del año corresponderá a la madre y los años pares al padre. Cuando exista festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, se unirá a éste, procediendo la estancia con el progenitor al que corresponda ese fin de semana.

2.- Hasta que el menor alcance la edad de 9 años el progenitor no custodio tendrá derecho a una visita semanal en la tarde del miércoles desde l a salida del Colegio hasta las 20:00 horas.

3.- En los periodos de vacaciones escolares se procederá de la siguiente forma:

- Las vacaciones escolares de Semana Santa las pasará el menor alternativamente con cada uno de sus padres, en casa de controversia en los años pares corresponderá a la madre y en los años impares al padre y estas alcanzan desde la salida del colegio del último día escolar hasta las 20:00 horas del día inmediatamente anterior al comienzo de las clases.

- Las vacaciones escolares de Navidad se disfrutaran en compañía del menor por mitad, en caso de controversia, en los años impares corresponderá a la madre elegir la mitad de las vacaciones de navidad que disfrutará con el menor y en los años pares al padre.

- Las vacaciones escolares de verano se dividirán en dos períodos, el primero desde la salida del colegio del último día escolar hasta el 31 de Julio de cada año, siendo el segundo periodo desde el día 1 de Agosto hasta el día inmediatamente anterior al comienzo de las clases escolares. En caso de controversia, en los años impares corresponderá a la madre elegir la mitad de las vacaciones de verano que disfrutará con el menor y en los años pares al padre.

4.- Ambos progenitores, cuando tengan consigo al hijo común, han de permitir la comunicación epistolar, telegráfica o telefónica con el otro progenitor, cuando se produzca en horas normales para ello y se den las circunstancias técnicas apropiadas si se trata de comunicación telefónica por móvil o medios telemáticos.

5.- Que las entregas y recogidas del hijo se puedan realizar no sólo por él mismo, sino también por cualquier persona designada por ésta.

3º.- Establecer en concepto de alimentos a cargo de la madre y a favor del hijo la cantidad de 461,35 € mensuales pagaderos doce veces al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe el padre, quien los administrará, actualizándose anualmente con arreglo al IPC que publique el INE con efectos 1º de enero, más el 50 % de los gastos extraordinarios que se pudieren producir en la vida del menor.

Subsidiariamente, en el supuesto de que se mantenga la atribución de la guarda y custodia a favor de la madre:

Fijar como régimen de visitas a favor de Santiago y del padre el consistente en,

1.- Fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas del domingo, a tal efecto el menor será recogido el en Centro escolar y reintegrado al domicilio familiar.

En caso de controversia en los años impares el primer fin de semana del año corresponderá a la madre y los años pares al padre. Cuando exista festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, se unirá a éste, procediendo la estancia con el progenitor al que corresponda ese fin de semana.

2.- Hasta que el menor alcance la edad de 9 años el progenitor no custodio tendrá derecho a una visita semanal en la tarde del miércoles desde la salida del Colegio hasta las 20:00 horas.

3.- En los periodos de vacaciones escolares se procederá de la siguiente forma:

- Las vacaciones escolares de Semana Santa las pasará el menor alternativamente con cada uno de sus padre, en caso de controversia en los años pares corresponderá a la madre y en los años impares al padre y estas alcanzan desde la salida del colegio del último día escolar hasta las 20:00 horas del día inmediatamente anterior al comienzo de las clases.

- Las vacaciones escolares de Navidad se disfrutaran en compañía del menor por mitad, en caso de controversia, en los años impares corresponderá a la madre elegir la mitad de las vacaciones de navidad que disfrutará con el menor y en los años pares al padre.

- Las vacaciones escolares de verano se dividirán en dos períodos, el primero desde la salida del colegio del última día escolar hasta el 31 de julio de cada año, siendo el segundo periodo desde el día 1 de agosto hasta el día inmediatamente anterior al comienzo de las clases escolares. En caso de controversia, en los años impares corresponderá a la madre elegir la mitad de las vacaciones de verano que disfrutará con el menor y en los años pares al padre.

4.- Ambos progenitores, cuando tengan consigo al hijo común, han de permitir la comunicación epistolar, telegráfica o telefónica con el otro progenitor, cuando se produzca en horas normales para ello y se den las circunstancias técnicas apropiadas si se trata de comunicación telefónica por móvil o medios telemáticos.

5.- Que las entregas y recogidas del hijo se puedan realizar no sólo por él mismo, sino también por cualquier persona designada por ésta.

2.- Que se mantenga la pensión de alimentos a cargo del padre y a favor del hijo en la cantidad de 461,35 euros mensuales, pagados y actualizables en la misma forma solicitada anteriormente en la petición principal.

Mientras que la dirección letrada de Doña Ramona pidió la confirmación de la sentencia recurrida con expresa condena en costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Para el análisis de la primera petición de la parte apelante hay que tener en cuenta que en relación con la guarda y custodia que toda ruptura matrimonial al implicar la cesación de la convivencia familiar lleva consigo la imposibilidad de permanencia de los hijos con ambos cónyuges, debiendo necesariamente encomendarse la custodia de los mismos a uno de ellos, sin que tal atribución lleve consigo la incapacidad o insuficiencia del otro cónyuge para realizar labores educativas de los menores, sino simplemente la necesidad física de permanencia con uno de ellos. Y el principio básico y fundamental que rige en esta materia es "el favor minoris" que viene recogido en la Convención de los Derechos del Niño de la O.N.U., en el artículo 39 de la Constitución Española y en diversos preceptos del Código Civil (artículos 92,93,94,151,154, 158 y 170 ). Por lo tanto deben apreciarse determinadas circunstancias que revelen el interés supremo del menor, que debe sin duda ser preferentemente tutelado tal como establece el apartado segundo del artículo 92 del Código Civil , y así habrá de ponderarse el ambiente mas propicio para el desarrollo de las facultades intelectuales, afectivas y volitivas del menor, la atención que puedan prestarle en el orden material como afectivo cada uno de los progenitores, la madurez intelectual y volitiva del menor etc..

Los litigantes que son privilegiados conocedores de la realidad familiar en el convenio de 5 de Diciembre de 2003 aprobado por la sentencia de 14 de Enero de 2004 acordaron que el hijo quedara bajo la guarda y custodia de la madre con la que ha permanecido desde entonces. Desde el punto de vista cognoscitivo el niño presenta normalidad en todos los parámetros básicos, y una evolución escolar positiva. Se encuentra bien adaptado dentro del contexto teniendo bien cubiertas sus necesidades atencionales, siendo la madre la principal figura de referencia para él. Por otra parte la madre tiene un horario laboral que le permite dedicarse ampliamente al cuidado y formación del menor y tiene unas condiciones psicológicas positivas, así en el informe pericial que obra del folio 251 al 267 ambas inclusive que reúne todas las garantías de objetividad e imparcialidad y tiene una metodología completa que se describe al principio del mismo se afirma de ella que es una persona con tendencia a preocuparse de las necesidades de los otros, llegando en ocasiones a ceder en sus intereses para ponerse a disposición de los demás, le agrada sentirse útil y poder ayudar y posee capacidad para adaptarse a la vida social, laboral y afectiva. En base a lo expuesto y proyectando la doctrina expuesta al caso enjuiciado la primera petición de la parte apelante no puede prosperar y ello a pesar de que el padre tiene capacidad para ostentar la guarda y custodia y tiene un entorno saludable y algunos aspectos negativos de la custodia materna : el menor se encuentra implicado en el conflicto adulto, vive en una realidad dividida y no dispone del "permiso psicológico" de su madre para relacionarse con normalidad con su padre y ésta no está trabajando de forma ajustada para que padre e hijo mantengan su vínculo afectivo al margen de la situación de crisis matrimonial. En el informe pericial se señala (folio 266) que no podemos conocer si el cambio de guarda y custodia resolvería el conflicto emocional del menor lo cual es admitido en el propio recurso de apelación (folio 448) y la asistencia de ambos progenitores al Centro de Atención a la Familia ayudará a superar la problemática familiar.

La desestimación de la petición de guarda y custodia a favor de la madre lleva consigo de manera ineludible el rechazo de las peticiones accesorias a ésta.

TERCERO.- Para el análisis de la petición subsidiaria de la parte apelante hay que tener presente que el derecho de visita que el artículo 94 del Código Civil reconoce a favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la sentencia de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y la convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquel y sus mentados hijos, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil . Derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extrapatrimonial, innegociable e imprescriptible. Y para el análisis de la cuestión suscitada hay que tener en cuenta que el derecho de visita no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de estos, sino como complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso para el menor para salvaguardar sus intereses. Así pues el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y a él queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en los artículos 92 y 94 del Código Civil , en concordancia asimismo con el principio constitucional de protección integral de los hijos a tenor del artículo 39.2 de nuestra Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada en Nueva York, por la asamblea general de las Naciones Unidas de 20 de Octubre de 1989 y ratificada por España por medio de Instrumento de fecha 30 de Noviembre de 1990, B.O.E., 313, de 31 de Diciembre de 1990.

El demandante D. Celestino tiene alta vinculación afectiva y actitud positiva respecto a la crianza y educación de su hijo Santiago, por lo que proyectando la doctrina expuesta al caso enjuiciado procede acordar que el régimen de visitas a favor del padre en verano comprenda la mitad del periodo vacacional.

No ha lugar a la mayor ampliación reclamada por la parte apelante, pues el régimen de visitas así configurado tiene suficiente amplitud para asegurar una presencia sólida de la figura paterna, indispensable para la formación integral del menor.

Dada la conflictividad existente entre los progenitores se considera correcto que la entrega y recogida del menor sea en el Punto de Encuentro salvo los días lectivos en que podrá el padre recoger al hijo en el colegio. La determinación de estos lugares de recogida y entrega determina siguiendo el criterio plasmado en el auto de 8 de Septiembre de 2006 que la recogida y entrega se pueda realizar por el padre o por cualquier persona designada por éste.

Ambos progenitores en cuanto titulares de la patria potestad podrán comunicarse con el hijo en los días y períodos que no estén con él siempre que no interfieran sus actividades formativas o de ocio.

CUARTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C ., no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Susana Sánchez García en nombre y representación de Don Celestino contra la sentencia dictada en fecha 17 de Noviembre de 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Colmenar Viejo en los autos de divorcio nº 416/07 a instancia de Doña Ramona contra el antedicho debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la citada resolución en el único sentido de que el régimen de visitas a favor del padre en verano comprende la mitad del periodo vacacional, sin hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada en legal forma a las partes, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y con las indicaciones sobre necesidad del depósito para recurrir contempladas en la disposición adicional decimoquinta de dicho texto legal, según reforma operada por Ley Orgánica 1/2009 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.