Sentencia Civil Nº 805/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 375/2010 de 11 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00805/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DOCE

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN 375/2010

AUTOS: 1517/2008

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 47 DE MADRID

DEMANDANTE/APELADO: CONSTRUCCIONES MOGUERZA, S.A.

PROCURADOR: D. ANTONIO ESTEBAN SÁNCHEZ

DEMANDADO/APELANTE: TILIFOR, S.L.

PROCURADOR: D. LUIS AMADO ALCÁNTARA

PONENTE ILMO. SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

SENTENCIA Nº 805

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En MADRID, a once de noviembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1517/2008 , procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 47 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 375/2010, en los que aparece como parte demandante-apelada CONSTRUCCIONES MOGUERZA, S.A. representada por el Procurador D. ANTONIO ESTEBAN SÁNCHEZ, y como demandada-apelante TILIFOR, S.L. representada por el Procurador D. LUIS AMADO ALCÁNTARA, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO. - Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Madrid, por el mismo se dictó sentencia con fecha 5 de marzo de 2010 , cuya parte dispositiva dice: "Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Antonio Esteban Sánchez, en representación de la mercantil "Construcciones Moguerza S.A.", debo condenar y condeno a la entidad "Tilifor S.L." al pago de la suma de 92.987,80 euros, junto con los intereses legales devengados por la misma desde la fecha de interposición de la demanda. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

Notificada dicha resolución a las partes, por TILIFOR, S.L. se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 26 de octubre de 2011, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO. - En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formuló demanda en la que la actora indicaba, en esencia, que había ejecutado por cuenta y encargo de la promotora demandada un edificio de 76 viviendas, locales y garaje, y pese a haber ejecutado la obra que le fue encomendada, y pese a haber transcurrido el plazo establecido al efecto, la demandada continuaba reteniendo la cantidad de 96.824,32 € cuya restitución reclamaba.

La demandada se opuso a la demanda alegando, entre otras cuestiones, que el motivo de no haber devuelto la cantidad reclamada viene dado por los graves defectos de construcción derivados de la ejecución de la obra.

La sentencia que se recurre estimó parcialmente la demanda, condenando a la demandada devolver 92.987,80 €, correspondientes al importe reclamado con deducción del importe de las obras pendientes de ejecutar y de las que, a juicio del perito de la actora, hubiera sido preciso y proporcionado realizar.

SEGUNDO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello en que puedan quedar contradichos por los fundamentos de esta resolución.

Cabe señalar que a lo largo de esta resolución se hará mención de algunas de las manifestaciones vertidas por diversos intervinientes en el proceso, realizándose tal designación indicando, de forma aproximada, el momento en que dichas manifestaciones quedaron recogidas en la grabación del acto de juicio y de la diligencia final practicada.

TERCERO.- La recurrente considera que las deficiencias existentes en el edificio son de suficiente entidad como para suponer un claro incumplimiento contractual, ya que las humedades son consideradas como ruina funcional.

En realidad, dado que en el presente supuesto se trata de dirimir las responsabilidades que puedan existir como consecuencia del contrato suscrito entre ambas partes, y ello al objeto de determinar si la actora tiene derecho a percibir las retenciones efectuadas por la demandada, el hecho de que los vicios o defectos sean o no constitutivos de ruina funcional no tiene una trascendencia directa en la cuestión objeto de autos, ya que lo determinante a efectos de resolver sobre la procedencia de la pretensión formulada por la actora vendrá dado por la posibilidad de aplicar la excepción "non adimpleti contractus", ello con independencia de que las deficiencias sean o no encuadrables en tal concepto de ruina funcional.

No obstante, se analizará tal cuestión, ya que el análisis de la misma, aparte de dar respuesta a la alegación formulada por la recurrente, llevará a encuadrar y perfilar la cuestión de cara a resolver sobre la alegación relativa a la existencia de incumplimiento contractual.

CUARTO.- Si bien la existencia de humedades puede ser considerada como constitutiva de ruina funcional, no se puede sin embargo entender que toda humedad, gotera o filtración comporta la calificación de las deficiencias como ruina funcional.

El Tribunal Supremo atiende fundamentalmente a las consecuencias que las deficiencias existentes provoquen en lo concerniente al goce o habitabilidad de la edificación. Considera la doctrina del Tribunal Supremo como deficiencias generadoras de ruina funcional aquellas que, excediendo de las meras imperfecciones corrientes, constituyan vicios o defectos que hagan la edificación insuficiente para su finalidad propia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2001 , 16 de noviembre de 1996 y 10 de noviembre de 1994 , entre otras). Incluso indica el Tribunal Supremo que la ruina funcional viene dada por aquellos defectos que dificulten el uso normal del inmueble y lo hagan molesto o irritante ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2001 , la cual cita en su apoyo, entre otras, las sentencias de 21 de marzo de 1996 y 13 de octubre de 1995 ).

QUINTO.- A tenor de la pericial realizada por don Anibal a requerimiento de la demandada (folio 156), las deficiencias apreciadas vienen constituidas por humedades en el techo del garaje, alrededor del desagüe del sumidero en las plazas 2, 3, 7, 8, 11, 12, 16 y 17, así como en los trasteros 9 (en el techo y mitad superior de la parte trasera) y 10 (alrededor del desagüe del sumidero). En la segunda visita que efectuó apreció la existencia de nuevas humedades en las plazas 36 y 37, localizadas en el desagüe de los sumideros (folio 157).

La descripción de tales humedades revela su carácter localizado en puntos concretos del garaje y en dos cuartos trasteros, lo cual viene a su vez corroborado por el reportaje fotográfico que se aporta con el referido informe (folios 158 a 160 y 162), e igualmente así se desprende de la última fotografía incorporada al acta notarial (folio 132), de las fotografías que obran en el informe pericial realizado a instancia del actora (folios 248 y siguientes). Por su parte el carácter localizado y puntual de las humedades también fue corroborado por el Sr. Gervasio , a la sazón autor del proyecto de ejecución y director de la obra (0:30 de la diligencia final), el cual así lo indicó al testificar (4:20); el Sr. Anibal ratificó que todas las humedades encontraban alrededor de los sumideros (1:21:20); el Sr. Raimundo igualmente indicó que las humedades se encontraban en la zona de los sumideros, en puntos concretos (58:00), e igualmente el señor Juan Ramón indicó que se trataban de deficiencias puntuales (34:50).

En consecuencia con lo indicado, no se puede entender que las deficiencias apreciadas lleven a calificarlas como constitutivas de ruina funcional, ya que se trata de humedades localizadas en puntos concretos. No consta por lo demás que tengan la suficiente entidad para impedir la utilización de las plazas de garaje y trasteros afectados.

Por tanto, tal y como indica la sentencia recurrida, no se trata de imperfecciones de entidad tal como para impedir la obligación de pago que pesa sobre la demandada.

SEXTO.- Igualmente considera la apelante que es de aplicar al presente supuesto la excepción de incumplimiento contractual, que permite a la parte perjudicada por el incumplimiento abstenerse de cumplir sus obligaciones cuando la parte contraria cumple las que le son propias.

Tal cuestión se encuentra estrechamente vinculada con la alegación que ha sido objeto de resolución en los anteriores fundamentos.

Efectivamente, únicamente un incumplimiento propio y verdadero de las obligaciones contractuales permite a la parte afectada por dicho incumplimiento no dar cumplimiento a sus propias obligaciones, en tanto en cuanto a la parte contraria no cumpla las que le incumben, ya que el mero cumplimiento defectuoso podrá dar lugar a otro tipo de acciones, fundamentalmente a reclamar la indemnización de perjuicios, pero no permitirá sustentar la excepción "non adimpleti contractus" ( STS de 26-6-2002 y 25-11-1992 , entre otras).

Por su parte, se entiende que existe incumplimiento propiamente dicho cuando la parte incumple el contrato de forma esencial, no bastando un cumplimiento defectuoso de las prestaciones, debiendo tratarse de un incumplimiento grave, que tenga suficiente trascendencia para afectar a la finalidad que se persigue a través del contrato, frustrando el fin objetivo del mismo ( STS de 29-04-1998 , 31-07-2002 , 22-10-1997 y 03-07-1995 , entre otras muchas), es decir, cuando el incumplimiento frustra las legítimas aspiraciones de la contraparte ( STS 3-03-2005 , 20-09-2006 y 31-10-2006 , entre otras).

Dada la índole y trascendencia de las deficiencias anteriormente analizadas, a juicio de esta Sala, existe cumplimiento defectuoso del contrato por parte de la actora, pero no un incumplimiento en sentido estricto, es decir de aquellos que permiten apreciar la excepción "non adimpleti contractus", ya que las deficiencias no son de entidad tal que permitan considerar que las aspiraciones de la demandada han quedado frustradas, dado que el edificio ha sido ejecutado, y si bien adolece de las imperfecciones referidas, éstas no consta que impidan, en términos generales, el goce del edificio, ni tan siquiera, como se indicaba, de las plazas de garaje ni de los trasteros afectados por las humedades.

SÉPTIMO.- La parte demandada alega en el recurso que las obras ejecutadas para reparar las deficiencias se encuentran debidamente acreditadas y fueron ejecutadas con arreglo a lo pactado contractualmente con cargo a las retenciones efectuadas.

Para que las obras ejecutadas con cargo a las retenciones efectuadas puedan ser descontadas del importe de lo reclamado por la actora, será preciso que se trate de obras precisas para la reparación de los desperfectos y adecuadas a ello.

Debe tenerse en cuenta que la finalidad de la retención -obviamente y tal y como por otro lado se deduce de la cláusula décima (página 7 del contrato) y decimotercera (página 9 y 10 )-, es la de garantizar el cumplimiento por parte de la constructora de sus obligaciones contractuales, de tal manera que, de existir deficiencias en la ejecución y de no ser éstas reparadas por la constructora lo serán a cuenta de la constructora, y por la entidad que la propiedad contrate.

La retención es por tanto de una forma de garantía, encaminada a dotar de efectividad a la obligación de cumplir debidamente el contrato, y para el caso de que el mismo no sea debidamente cumplido indemnizar los perjuicios ocasionados por tal incumplimiento, tal y como previenen los artículos 1101 y siguientes del Código civil .

Ahora bien, esto no significa que la demandada, sobre la base de tal cláusula contractual, pueda acometer obras que excedan de lo necesario para la reparación, o que no sean conducentes a la misma, ya que el incumplimiento contractual, tal y como dispone el citado artículo 1101 del Código civil , posibilita la reclamación de la indemnización de los perjuicios irrogados, y dentro de tal indemnización no se pueden entender comprendidas obras que excedan de lo preciso para reparar las deficiencias constructivas, ni obras que sean inútiles para tal fin.

OCTAVO.- El Sr. Anibal mantuvo en el acto de juicio la idoneidad de las obras de reparación efectuadas, llegando a señalar que, dada la persistencia de humedades tras la realización de las obras, cabía la posibilidad de que las obras ejecutadas fuesen insuficientes (1:17:00). Ahora bien, el mismo no llegó a descartar plenamente la posibilidad de que las obras de reparación se hubiesen ejecutado mal, y aunque indicó que consideraba la mala ejecución como causa mucho menos probable que la insuficiencia de las obras efectuadas (1:26:00), no por ello descartó esta posibilidad, y fundamentalmente reconoció no haber analizado el proyecto de ejecución y cuál era la forma de impermeabilización prevista en el mismo (1:26:20), así como ignorar si la actual impermeabilización era discontinua (1:26:50), señalando acto seguido que si la impermeabilización no fuese continúa podría provocar filtraciones (1:27:20).

Por su parte Don. Gervasio , integrante de la dirección Facultativa, autor del proyecto de ejecución y director de la obra (0:30 de las diligencias finales), indicó que lo previsto y ejecutado fue una impermeabilización continúa (7:40) que la actuación realizada para la reparación había sido excesiva (6:50 y 10:40), y no había evitado la persistencia de humedades (6:50 y 11:10).

Don. Raimundo , perito designado por la actora, manifestó haber consultado y analizado el proyecto (57:00), habiendo señalado en su informe la persistencia de humedades en las plazas 8, 9, 11, 12, 17 y 19 (folios 236 y 237 y fotos 1 a 4), pese a las reparaciones efectuadas. Indicó en su ratificación que la reparación debería haberse limitado a actuar sobre los sumideros (1:01:40), mientras que las reparaciones que se habían realizado, según se desprendía del acta notarial, eran actuaciones de carácter general en todo el suelo, no habiéndose, por lo demás, levantado las farolas y el mobiliario al colocar la nueva capa impermeabilizante (1:02:00), lo cual suponía una solución que si bien podía funcionar era peor que la ejecutada por la actora (1:02:40), considerando que las obras de reparación efectuadas no estaban justificadas (1:04:00) y que 36.000 euros era un coste desmedido (1:04:40).

Don Juan Ramón , si bien mantuvo la correcta ejecución y adecuación de las obras de reparación, no obstante reconoció que la impermeabilización ejecutada por la actora era continua (48:20), y que la ejecutada posteriormente no lo era, dado que, indicó, al reparar las deficiencias se pusieron "chorizos" de asfalto alrededor de las farolas y pérgolas, solapándolas con la tela asfáltica (52:40), ya que entendía que era inviable levantar tales elementos para efectuar una impermeabilización continua (53:30).

NOVENO.- De lo indicado en el anterior fundamento resulta acreditado que, frente a la impermeabilización continua existente, se ejecuta una discontinua que es de menor eficacia que la preexistente, siendo el Sr. Juan Ramón el único que mantuvo la inviabilidad de la instalación de una capa continua. Si bien, aparte de que los demás técnicos referido no indicaron tal imposibilidad, el citado Sr. Juan Ramón , reconoció formar parte de la plantilla de la demandada (38:50) y que fue él, junto con otras personas que no especificó, quien dio la orden de ejecutar tales obras (53:50), por lo que obviamente tal testigo carece de plena imparcialidad y objetividad, lo cual resta valor probatorio a tal testimonio.

Igualmente se desprende que pese a las amplias obras ejecutadas, las filtraciones, al menos en parte persisten.

Frente a lo indicado por el Sr. Anibal , en el sentido de que la persistencia de filtraciones revela que eran insuficientes, Don. Raimundo y Don. Gervasio indican que las obras ejecutadas eran excesivas e innecesarias y que la ejecución de una impermeabilización discontinua posibilita la persistencia de filtraciones, debiendo tenerse en cuenta que el propio perito designado por la demandada reconoció no conocer tal hecho y la posibilidad de que, de ser así, ello podría provocar filtraciones.

Por tanto, las obras de reparación efectuadas por la demandada no son adecuadas para reparar las filtraciones, lo cual ya llevaría a desestimar el recurso en este aspecto, dado que no se le puede obligar al actor a asumir el coste de unas obras que no han sido idóneas para reparar las deficiencias y que pueden posibilitar incluso la aparición de otras diferentes.

DÉCIMO.- Cabe añadir, no obstante, que igualmente se desprende de lo actuado y de lo que se indicará, que no consta la necesidad de realizar obras de la envergadura de las efectuadas por la demandada para la reparación de las deficiencias.

El hecho de que las humedades estuviesen localizadas en los sumideros hace perfectamente verosímil lo indicado tanto por Don. Raimundo como por Don. Gervasio , en el sentido de que hubiera bastado con actuar sobre los sumideros, frente a lo alegado por el Sr. Anibal (1:14:30), e implícitamente por Don. Juan Ramón , en el sentido de que, pese a la localización de las humedades en las proximidades de los sumideros, ello no significa que el problema esté allí localizado, ya que el agua, por motivo de la pendiente va a parar a la zona de los sumideros.

Es igualmente verosímil a este respecto lo indicado por Don. Raimundo , en el sentido de que, de ser así, existiría alguna filtración fuera de los encuentros de los sumideros (1:00:10 y 1:07:40).

Dado que corresponde al demandado, por aplicación del artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , acreditar que las obras ejecutadas para la reparación de las filtraciones eran las precisas para subsanar las deficiencias, ya que ello constituye la base fáctica sobre la que asienta su oposición al pago reclamado, y cabiendo cuando menos dudar que las obras efectuadas hayan sido adecuadas para tal fin, es por lo que procede igualmente desestimar el recurso en este aspecto.

UNDÉCIMO.- Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dado que se desestima el recurso, procede imponer al recurrente el pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citaos y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por TILIFOR, S.L. contra la sentencia de fecha 5 de marzo de 2010 dictada en autos 1517/08 del Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Madrid en los que fue actora CONSTRUCCIONES MOGUERZA, S.A., DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiendo al recurrente el pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 208.4 de la L.E.C. 1/2000 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.