Sentencia Civil Nº 805/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3172/2008 de 20 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 006 , sede Vigo

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

N.I.G.: 36038 37 1 2008 0600372

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003172 /2008

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000516 /2007

APELANTE: Josefa , Eloy

Procurador/a: MONTSERRAT BARRERAS GONZÁLEZ, MONTSERRAT BARRERAS GONZÁLEZ

Letrado/a: AITOR IBARRA CEBADERO, AITOR IBARRA CEBADERO

APELADO/A: CREDITSERVICES S.L., MERCONVIGO

Procurador/a: , JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ

Letrado/a: , DANIEL CUADRADO RAMOS

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, Presidente; DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 805/11

En Vigo, a veinte de octubre de dos mil once.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de juicio ordinario número 516/07, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de Vigo, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 3172/08, en los que es parte apelante -demandante: DON Eloy y DOÑA Josefa , representados por la procuradora doña Montserrat Barreras González, con la dirección del letrado don Aitor Ibarra Cebadero; y, apelada -demandada: la entidad "MERCONVIGO, S.L.", representada por el procurador don José Vicente Gil Tranchez, con la dirección del letrado Don Daniel Cuadrado Ramos, y la entidad "CREDITSERVICES, S.A." no personada en esta instancia.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia núm. 9 de Vigo, con fecha 18 de enero de 2008 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

" Que desestimando íntegramente las pretensiones de la parte actora debo absolver y absuelvo a Merconvigo, SL y a Creditservices, SA con expresa condena en costas de Eloy y Josefa ."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de DON Eloy Y DOÑA Josefa, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y , conferido el oportuno traslado, únicamente se formuló oposición al mismo por la representación de la entidad "MERCONVIGO, S.L.".

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta sección Sexta de la audiencia Provincial de Pontevedra , con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose fecha para la deliberación , la cual quedó sin efecto al solicitarse por la parte apelante la suspensión por prejudicialidad penal, la cual así se acordó por auto de fecha 13 de julio de 2010; alzada la referida suspensión se acordó señalar como nueva fecha para la deliberación del recurso el día 6 de octubre.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso se contrae ya exclusivamente a la absolución de la sociedad codemandada Merconvigo S.L., dejando fuera del recurso la pretensión inicialmente deducida contra la otra sociedad, Crediservices S.A. El renovado examen de los autos y de la actividad probatoria no permite llegar a conclusiones diversas de las establecidas por el Juzgador de instancia.

El primer motivo del recurso se basa en el error en la valoración de la prueba en relación con el pretendido contrato de gestión de préstamo hipotecario que, según los demandantes habrían encargado a la codemandada Merconvigo S.L.

Cumple decir, en relación con este motivo del recurso, que pudiera entenderse como extralimitación respecto de lo que es objeto del proceso; este viene constituido por la pretensión de nulidad de un contrato de préstamo que se tiene por usurario , pues así se concreta en la pretensión fundamental del suplico de la demanda ( petitum ), que es lo que subjetiva y objetivamente define el objeto de cada proceso, y no lo es la pretensión de cumplimiento de un contrato.

En todo caso, y aun tomando aquella alegación como de relevancia periférica en orden al sostenimiento o justificación de la pretensión que realmente constituye el objeto del proceso, cumple decir que , como ya se razona en la sentencia de instancia, no hay prueba de que Merconvigo S.L. hubiese asumido frente a los demandantes el compromiso de gestionar un préstamo hipotecario; ni resulta así de documento alguno ni se ve tal aserto corroborado por la declaración del testigo don Roman, de cuyo testimonio resulta que la búsqueda de esa hipoteca se producía en el ámbito de las relaciones entre el citado testigo y el demandante, aunque infructuosamente, según el Sr. Roman, por propio dejadez del actor.

SEGUNDO.- Como acabamos de decir, la pretensión deducida en primera instancia , tal como se expresa en el suplico de la demanda, es la de nulidad del contrato de préstamo solemnizado en escritura de 22-11-2006 titulada de hipoteca cambiaria. Las demás peticiones hechas en la demanda son como consecuencia de esta principal y dependientes de ella.

La razón de tener el préstamo por usurario radica en que, según alegan los demandantes , en el citado contrato se hace constar como recibida mayor cantidad (60.000 euros) que la verdaderamente entregada (36.805 euros). Esta es, pues , la cuestión capital que debe resolverse: verificar si se da esa disparidad entre lo realmente prestado y lo que por mayor cantidad se hace figurar en escritura como entregado.

Según la tesis de los demandantes , la codemandada Merconvigo S.L., que se compromete a conseguirles un préstamo puente a fin de solucionar determinados pagos que tienen pendientes los actores, les libera de la deuda que tienen con el banco Pastor, al que, en efecto, la sociedad demandada abona 30.864 euros, como pago por la deuda reclamada en proceso ejecutivo 170/06 seguido en el Juzgado de Primera Instancia de Vigo contra los demandantes y la sociedad Victorio Gozzo Internacional S.L. , y otra deuda por importe de 4.019 por descubierto de los demandantes en el citado banco y otros 1.922 euros para aplicar desfases de un préstamo hipotecario.

En total, pues, se pagan por la sociedad demandada 36.805 euros. Pero al mismo tiempo, la propia Merconvigo S.L., exige la devolución de 60.000 euros en tres meses, para lo que se otorgó una escritura de hipoteca cambiaria, en la que los demandantes aceptan el pago de dos letras por importe total de la mencionada cantidad y en garantía se constituye hipoteca sobre una vivienda propiedad de los demandantes. De igual modo se convenía que las cantidades no satisfechas devengarían un interés moratorio del 15% todo ello como cláusula penal comprensiva de la indemnización de daños y perjuicios.

En consecuencia, prEstados 36.805 euros y pretendida la devolución de 60.000 euros en un plazo de tres meses, supone un interés del 250 ,03% anual, evidentemente muy superior al normal del dinero. Y todo ello, aprovechándose de la situación de necesidad del prestatario.

La demandada, por su parte, afirma haber entregado realmente los 60.000 euros a que se refiere la escritura y que los demandantes dijeron que en el plazo de los tres meses ellos conseguirían dinerario suficiente para la restitución.

Merconvigo S.L. presentó en el Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Puenteareas demanda de ejecución hipotecaria.

SEGUNDO.- Como ya hemos anticipado , es fundamental la prueba de lo que los demandantes proponen como sustentación de su acción, a saber: que solo recibieron la cantidad de 36.805 euros, mediante el pago hecho por la demanda al Banco Pastor , y que, por lo tanto, la exigencia de devolución de 60.000 euros encubre una operación usuraria a que se refiere el art. 1º de Ley de 23 de Julio de 1908, de Represión de la Usura .

Se dice en el recurso que hay error en la prueba al no estimar el Juzgador de instancia la existencia de un encargo a Merconvigo S.L. para la gestión de un préstamo, y que esta era una obligación de dicha sociedad, pero lo cierto es que no hay prueba alguna de dicho encargo, ni testifical ni documental.

Pero al margen de lo dicho , toda la construcción alegatoria de los demandantes se viene abajo desde el momento en que la prueba practicada desvirtúa la afirmación de los demandantes acerca de que Merconvigo S.L. hubiese entregado solamente la cantidad correspondiente a los pagos hechos al Banco Pastor.

Por una parte, la sociedad demandada, Merconvigo S.L., acredita documentalmente haber retirado del banco, en tres fechas del mes de noviembre, cantidades que suman un total de 58.000 euros de las que dice tenían por objeto realizar, con un complemento en metálico de 2.000 euros, la entrega de los 60.000 euros a los demandantes. La prueba por sí solo no sería decisiva porque se trata de retiradas de numerario ocurridas en fechas separadas y no consta documentada su aplicación a la entrega a los demandantes. Pero ha de ponerse este dato en relación con el testimonio del Sr. Roman , asesor del demandante y quien le puso en contacto con la demandada; el citado testigo, aparte de haber Estado en las negociaciones y reuniones previas entre demandante y demandada, asistió a la notaría en la que se escrituró el préstamo de los 60.000 euros , dice - y en ello coincide con la versión de los demandados- que tal fue la cantidad entregada a los demandantes por el representante de la sociedad demandada y que aquellos firmaron las letras y entregaron a la segunda la cantidad necesaria para que hiciera los pagos en el Banco pastor a que nos hemos referido antes.

Esta prueba da al traste con cualquier intento de éxito de la pretensión actora, en la medida que, lejos de abonar la tesis de los demandantes, no hace sino corroborar la versión de la demandada. A propósito de estas declaraciones se ha seguido procedimiento penal que ha terminado por auto de sobreseimiento de la causa confirmado por auto de 21-3-2011 de la sección Quinta de esta audiencia Provincial, sin que de la instrucción seguida, y oídas las partes ahora litigantes y el Sr. Roman e incluso la del propio notario que autorizó la escritura , no se encontró motivo para afirmar la comisión de delito ni, en consecuencia, para exigir responsabilidad penal ni al representante legal de la demandada Sr. Couceiro ni al Sr. Roman . Algunas de las consideraciones que hacen los recurrentes en el apartado cuarto del escrito de apelación en relación con la prueba de la entrega del dinero en la notaría, y como se desprende de la lectura del auto antes citado, han sido expresamente tratadas en el proceso penal y por el auto en cuestión , valorando también lo entonces declarado por el notario autorizante.

Roman había llevado desde hacía años la asesoría laboral , fiscal y contable de don Eloy . Explica este testigo que el actor acudió a él por los problemas que tenía con el Banco Pastor con el que al final no se llegó a acuerdo sobre la refinanciación de la deuda, aunque no era el único asunto que le llevaban, también le estaban negociando otra deuda que tenía en Barcelona, al parecer con un publicista. Le pidió que le buscase alguien que le ayudase. Su tío - el del codemandante- que es amigo de la familia del Sr. Roman, le pidió que le echara una mano; ya no se trataba, pues, de una mera relación profesional. Se puso en contacto con el Sr. Couceiro, con el que se llegó a un acuerdo; acudieron a la notaría en donde el segundo entregó al primero 60.000 euros de los que parte se destinaron al pago de lo adeudado al Banco Pastor y se firmaron las letras. El citado testigo insiste repetidamente en la entrega del dinero por cuantía de 60.000 euros, tanto en este procedimiento como en las diligencias penales.

Fue el propio Sr. Eloy quien le pidió que le buscase alguien que le prestase dinero que él devolvería en un mes o dos. El testigo dice estar enterado de todo porque estuvo presente en las conversaciones (en su propio despacho) y en la notaría. Había tratado de gestionarle una hipoteca pero don Eloy no atendió a sus múltiples llamadas y requerimientos para que fuera al banco.

En suma , pues, a la vista de esta prueba, no cabe sino la desestimación de la demanda y la confirmación de la Sentencia de primera instancia.

TERCERO.- El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que "cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación , se aplicará, en cuanto a las costas del recurso , lo dispuesto en el art. 394 "; en consecuencia, al no prosperar el recuso de apelación interpuesto y ser rechazada la pretensión impugnativa de la parte apelante, le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que al desestimar el recurso de apelación interpuesto por don Eloy y doña Josefa debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada en autos de juicio ordinario número 516/07 del juzgado de Primera Instancia número 9 de esta ciudad, con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte recurrente.

Dada la cuantía del proceso, contra esta sentencia cabe recurso de casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo-

Así, por esta nuestra Sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.