Sentencia Civil Nº 805/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1374/2012 de 21 de Octubre de 2013

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2012/0013210

Recurso de Apelación 1374/2012

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid

Autos de Modificación de Medidas Con Relación Hijos Ext. Sup. Co 449/2010

Apelante: Dña. Cristina

PROCURADORA: Dña. SONIA LOPEZ CABALLERO

APELANTE: D. Alexis

PROCURADOR: D. GABRIEL MARIA DE DIEGO QUEVEDO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 8 0 5 / 2 0 1 3

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a veintiuno de octubre de dos mil trece.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas, bajo el nº 449/10, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandante, don Alexis , representado por el Procurador don Gabriel de Diego Quevedo.

De otra, como apelante-demandada, doña Cristina , representada por la Procurador doña Sonia López Caballero.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 23 de abril de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que desestimando las pretensiones accionadas por la Procuradora de los Tribunales señora Doña Dolores Jaraba Ribera, en nombre y representación de Don Alexis , contra Doña Cristina , en los autos número 449/10, debo acordar y acuerdo la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de relaciones paterno-filiales de fecha veintiuno de abril de dos mil ocho , dictada en los autos seguidos ante este Juzgado bajo el número 49/08 y aprobatoria del convenio regulador suscrito por los cónyuges el uno de noviembre de dos mil siete -con las modificaciones efectuadas en la comparecencia de ratificación-, en el sentido que se recoge a continuación, manteniendo las restantes medidas que aquí no se modifican, y sin hacer expresa imposición de costas en esta instancia:

Primero: La guarda y custodia del hijo menor de edad, Ernesto , se encomienda a la Comunidad Autónoma de Madrid.

Segundo: La madre podrá estar en compañía de su hijo menor de edad todos los fines de semana alternos del año desde las 11 hasta las 20 horas del sábado y del domingo, otorgando a la entidad pública guardadora la facultad de ampliar dicho régimen de estancias si conforme a su criterio la situación de aquélla mejora en relación a la aquí descrita y valorada, pero reservando siempre la acción modificativa en su defecto.

Tercero: El padre podrá estar en compañía de su hijo menor de edad todos los fines de semana alternos del año que no correspondan a la madre desde las 11 hasta las 20 horas del sábado y del domingo, otorgando a la entidad pública guardadora la facultad de ampliar dicho régimen de estancias si conforme a su criterio la situación de aquél mejora en relación a la aquí descrita y valorada, pero reservando siempre la acción modificativa en su defecto.

Cuarto: No procede establecer en la presente sentencia pensión alimenticia alguna a cargo de los progenitores, pero se otorga autorización a la entidad pública guardadora para administrar la prestación que el hijo menor de edad percibe por motivo de su dependencia.

Notifíquese esta sentencia a la Comunidad Autónoma de Madrid a los efectos de su cumplimiento.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Juzgado dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las contrapartes personadas, presentándose por la representación legal de ambas partes, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 17 de octubre del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recursos de las partes.

Por la representación procesal de Doña Cristina , demandada-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 23 de abril de 2012 , que desestima las pretensiones del padre, y da lugar a la modificación de medidas adoptadas en la sentencia de relaciones paterno filiales de fecha 21 de abril de 2008 , dictada en los autos nº 49/2008, del mismo Juzgado, que aprueba el convenio regulador suscrito por los cónyuges el 1 de noviembre de 2007, encomendando la guarda y custodia del hijo menor a la Comunidad de Madrid, señalando un régimen de visitas con cada uno de los padres de fines de semana alternos, desde las 11 horas a las 20,00 h del sábado y del domingo, sin perjuicio de ampliarlo, otorgando la facultad a la institución pública guardadora; no se establece pensión de alimentos, y se otorga autorización a la entidad pública para administrar la prestación que el hijo menor perciba por motivo de su dependencia.

Alega en el recurso como motivos: primero, error en la valoración de la prueba; segundo, infracción del art. 39 de la CE y de la Ley Orgánica de Protección del Menor; tercero, infracción de los artículos 90 , 91 , 94 y 100 del Código Civil , y solicita que se revoque la resolución de instancia y se dicte sentencia que otorgue la guarda y custodia del menor a la madre, y que se mantenga la pensión de alimentos que el padre venia abonando actualizada con el IPC.

En el acto de la vista, no se mantiene el recurso, sin perjuicio de solicitar una sentencia que apruebe el acuerdo existente entre las partes.

Por la representación procesal de D. Alexis , demandante-apelante, se alegan como motivos del recurso, error en la valoración de la prueba, y aplicación indebida del artículo 172 del Código Civil , y termina con la solicitud de que se modifique la sentencia recurrida y se otorgue la custodia del hijo menor al padre, con los controles pertinentes por el CAI.

En el acto de la vista, no se mantiene el recurso, sin perjuicio de solicitar una sentencia que apruebe el acuerdo existente entre las partes.

El Ministerio Fiscal se opuso a los dos recursos de apelación, frente a la sentencia de 23 de abril de 2012 , considerando en interés del menor la decisión adoptada por el Juzgador, solicitada por el Ministerio Fiscal de que se atribuyera la custodia a la Comunidad de Madrid, medida que debe de mantenerse.

SEGUNDO.- Guarda y Custodia del menor Ernesto .

La divergencia principal en los dos recursos se centra en la custodia del hijo menor Ernesto , que ambos padres se disputan.

La legislación aplicable al presente procedimiento ha de tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , que establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial. Sentencia de 7 de mayo de 2013 .

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Del conjunto de las pruebas practicadas se han de poner de manifiesto los siguientes hechos que por su relevancia merecen ser destacados:

1º.- Con fecha de 21 de abril de 2008, se dictó sentencia de relaciones paterno filiales, en los autos nº 49/2008, del Juzgado nº 22 de Familia de Madrid, que aprueba el convenio regulador suscrito por los progenitores el 1 de noviembre de 2007.

Entre otras medidas se acordaba que la custodia del hijo menor la tendría la madre; la patria potestad sería compartida por los dos progenitores; se establece un régimen de visitas y estancias con el padre, de fines de semana alternos desde el viernes a las 22,00h al domingo a las 20,00 h.; una tarde a la semana a fijar por los padres, recogiéndolo a las 16.30 h y reintegrándolo a las 20,00h. siempre que no perjudique las posibles actividades del menor; un mes en las vacaciones del verano, la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa coincidiendo con las vacaciones escolares y laborales del padre; se acuerda la pensión de alimentos de 300 € mensuales, que se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes, a ingresar en la cuenta que designe la madre, que se actualizará anualmente al mes de noviembre de cada año a partir del año 2008, conforme al índice de precios al consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística, tomando como base los meses de octubre de 2007 a octubre de 2008, y así sucesivamente; el padre también contribuirá por mitad a los gastos extraordinarios o imprevistos, ya sean médicos, sanitarios, escolares actividades, etc., que su hijo pueda necesitar.

2º.- El hijo menor Ernesto nacido el NUM000 -2005, de 8 años en la actualidad. Padece una afección ósea artrósica. Tiene un grado de minusvalía del 75%. Le han concedido una prestación de 250 €.

3º.- El padre ha constituido una nueva unidad familiar.

4º.- La madre reconoce que ha tenido intentos de suicidio, que toma medicación antidepresiva. No trabaja ni percibe ningún otro ingreso, más que por la Ley de Dependencia la cantidad de 300 € al mes; así como haber pasado temporadas en que no se podía ocupar de su hijo, por no estar en condiciones de ello, dejándole el niño al padre cuando no ha podido atenderle, estando casi un mes con él, y en otras ocasiones menos tiempo.

5º.- Obra un informe psicopedagógico, obrante a los folios 139- 142, del Equipo de Orientación Educativa y Psicopedagógica del puente de Vallecas, sobre el menor, que entre otros extremos pone de manifiesto un desarrollo lingüístico adecuado para su edad, y unas orientaciones. También obra el Informe de evaluación final de curso del equipo de apoyo a la integración, de fecha junio de 2011.

6º.- El informe pericial psicosocial, folios, 163- 197, tras el estudio de cada uno de los progenitores, en cuento a la propuesta de modificación recomienda la custodia paterna, en fecha 28-noviembre de 2011. Ratificada en la Vista, se solicitan las aclaraciones que las partes estiman necesaria, poniendo de manifiesto la importancia de la abuela materna en el cuidado del menor, y la propuesta de custodia al padre, con un seguimiento del CAI.

7º.- El padre ha sido condenado como autor de un delito de amenazas leves en el ámbito familiar, el 10 de noviembre de 2011, a la pena de ocho meses de prisión e inhabilitación especial, Juicio Oral nº 258/2011, del Juzgado de Instrucción nº 35 de Madrid. En el Anexo del Informe Pericial , se solicita una medida de protección del menor. (folio 233), fue ratificado ante las partes, formulándose las aclaraciones que se consideraron necesarias. Se ha dictado orden de protección de la madre.

8º.- Iniciada la medida de protección del menor Ernesto . La abuela materna solicitó el acogimiento familiar del menor; Iniciado el expediente se ha realizado un seguimiento continuo por el CAI, informando mensualmente desde junio de 2012 de la evolución del menor; además se ha valorado la situación actual del menor y el acogimiento familiar solicitado; ha tenido una intervención quirúrgica, de corrección de flexo de la muñeca izquierda en el Hospital del Niño Jesús, fue atendido por personal de la casa acogedora de Teseo y por la madre, ordenándose la asistencia médica necesaria. También se ha intervenido a nivel personal y escolar con el menor y con su entorno. Se han realizado visitas a los hogares de cada uno de los padres.

De sus informes cabe deducir en un principio mayor colaboración y participación de la madre que del padre, en las actividades organizadas para el menor, mostrándose el padre más reticente, por ejemplo con la actividad deportiva del menor.de los sábados. Posteriormente mejora su actitud el padre.

9º.- La madre solicitó una ampliación del régimen de visitas con su hijo, para que pudiera pernoctar el sábado. Posteriormente también lo hace el padre, autorizándose las salidas, así como en Navidad y en Semana Santa, y Puente de Mayo. Con la madre se inicia un Programa de recuperación parental, y se fijan con la abuela materna visitas los martes por la tarde.

10º.- Por el Centro de Protección se propone el cese de la guarda judicial, incorporándose el menor con su progenitora y el establecimiento de un régimen de visitas con su progenitor.

11º.- Los padres llegaron a un acuerdo el 12 de junio de 2013, ante la Comisión de Tutela del Menor, por el que acordaban:

Que la custodia del hijo menor Ernesto , la desempeñaría la madre Doña Cristina , sin perjuicio de que la patria potestad sea compartida por ambos progenitores.

2) El padre podrá estar con el menor los fines de semana alternos; la mitad de los periodos vacacionales.

3) Podrá hablar con su hijo diariamente, en el horario que acuerde con la madre

4). La pensión alimenticia que el padre abonara para su hijo menor será de 200 €.

5). Las entregas y recogidas del menor se harán a través de la persona que designa la madre.

Teniendo en cuenta la normativa legal y la jurisprudencia aplicable, anteriormente expuesta y todos los hechos que concurren en el presente procedimiento, se estima beneficioso para el menor los acuerdos alcanzados por los padres, que se aprueban matizándose para una mejor realización. Considerando, que es evidente, que el Juzgador en la sentencia de instancia adoptó la medida más adecuada a las circunstancias, y lo que es más importante, más beneficiosa para Ernesto , y que la colaboración de los técnicos encargados y de los progenitores han permitido normalizar la situación.

CUARTO-. Costas.

Eestimándose en parte ambos recurso de apelación no procede condenar en costas a los recurrentes, a tenor de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos aprobar y aprobamos el acuerdo alcanzado por las partes D. Alexis y Doña Cristina , con informe favorable del Ministerio Fiscal, en relación con las medidas que han de regir sobre su hijo Ernesto , modificando la sentencia de fecha 15 de noviembre de 2005, en los autos, nº en fecha 21 de abril de 2008 , y la sentencia de 23 de abril de 2012 , dictada en los autos nº 449/2010 , ambas por el Juzgado de Primera de Familia nº 22 Madrid, en autos de Modificación de Medidas de divorcio entre dichos litigantes, acordando las siguientes medidas:

1º. Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor Ernesto a la madre Doña Cristina , la patria potestad será compartida por ambos progenitores.

2º El régimen de estancias y visitas con el padre, D. Alexis , con su hijo Ernesto , como mínimo, se desarrollara del siguiente modo:

Los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio o las 17,00h. al lunes por la mañana que llevará al menor al colegio.

Una tarde todas las semanas, a falta de otro acuerdo entre los progenitores los miércoles, desde la salida del colegio a las 20,30 h.

Todos los días el padre podrá comunicarse con su hijo por teléfono o por cualquier otro medio electrónico, en el horario que la madre acuerde con él, a falta de acuerdo durante 15 minutos entre las 19.00 h. y las 20.00 h. Igualmente cuando se encuentre con el padre podrá tener las mismas comunicaciones con la madre, como las partes acordaron

La primera mitad de todas las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano en los años pares y la segunda mitad en los impares, a falta de otro acuerdo entre las partes, le corresponderán al padre.

Las entregas y recogidas del menor cuando no sean en el colegio se realizarán a través de la persona de confianza que designe la madre, si existieran problemas y no se llegara a un acuerdo, cualquier progenitor podrá solicitar que se que se realicen en el Punto de Encuentro.

Deberán continuar los controles por parte del CAI.

3º. La pensión de alimentos que el padre deberá de abonar paran su hijo es de 200 € desde la presente resolución, que se abonara en doce mensualidades, en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designa la madre. Las cantidades que se hubieran pagado superiores a la establecida se entienden consumidas. La pensión se actualizará a 1 de enero de cada año, comenzando al 1-1-2014. Los gastos extraordinarios se abonaran al 50 % por ambos progenitores, siempre que exista el acuerdo de ambos padres, excepto que fueran gastos necesarios o imprescindibles.

No ha lugar a condenar en costas a ninguno de los recurrentes.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844 0000 00 1374 12, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe