Sentencia Civil Nº 805/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 88/2015 de 25 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0011749
Recurso de Apelación 88/2015
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
1121/2012
APELANTE: D. Constantino
PROCURADOR: D. ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN
APELADA: Dña. Carmen
PROCURADOR: D. DOMINGO JOSE COLLADO MOLINERO
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº 805/2015
Magistrados: Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández Ilma.
Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente _________________________________________________
En Madrid, a veinticinco de septiembre de dos mil quince.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de guarda y custodia seguidos, bajo el nº 1121/12, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de
Madrid, entre partes:
De una, como apelante, don Constantino , asistido por el letrado don Luis María Guillen Albacete,
representado por el Procurador don Argimiro Vázquez Guillén.
De otra como apelada doña Carmen , asistido por el letrado don Miguel Ángel García Capa, y
representada por el Procurador don Domingo José Collado Molinero.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 15 de julio de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando, parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Collado Molinero, en nombre y representación de Dª. Carmen , en nombre D.

Constantino , debo declarar y declaro haber lugar a regular las relaciones de ambas partes con su hijo menor de edad, Leoncio , mediante la adopción de las medidas que constan en el Fundamento Jurídico segundo de la presente resolución que en aras de la brevedad se tiene aquí por reproducido.

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de Don Constantino y de oposición por el Ministerio Fiscal y la representación legal de doña Carmen y previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que han comparecido ambas partes, sustanciándose el recurso por sus cauces legales y quedando los autos listos para vista señalada para el día 24 de septiembre de los corrientes .



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales. Celebrándose vista el 24 de septiembre de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de apelación.

Por la representación procesal de don Constantino , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de relaciones paterno filiales de 15 de julio de 2014, completado por Auto de 13 de octubre de 2014, que acuerda las medidas en relación con el hijo menor de edad, Leoncio nacido el NUM000 de 2000, de 15 años en la actualidad, atribuye la custodia a la madre, la patria potestad compartida, se fija régimen de visitas del padre con el menor, y una pensión alimenticia de 400 # para el menor.

Se impugna la pensión de alimentos acordada en la sentencia, alegando que no se ha respetado el criterio de proporcionalidad, en la cuantía establecida, y los hechos nuevos acontecidos. Solicita que se dicte sentencia que revoque la de instancia, y se pronuncie 1º acerca del procedimiento seguido en la elaboración del informe pericial practicado en la primera instancia, y, que, el contenido del mismo no reúne los requisitos protocolariamente exigidos para ser tenida como válida; 2º Se fije la pensión de alimentos con cargo al padre en la cantidad de 100 # mensuales; 3º alternativamente, que se suspenda el pago de la pensión de 100 # hasta que el alimentista pierda la condición de desempleado debiendo acreditarlo trimestralmente al tiempo de la renovación de la demanda de empleo; 4º que la nueva medida solicitada tenga efectos retroactivos desde la presentación de la demanda; en caso de estimación total o parcial del recurso, cada una de las partes se haría cargo de sus costas de esta apelación.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso solicitando la confirmación de la sentencia, por ser conforme a derecho tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba como de la doctrina legal, y responde a las necesidades lógicas y justificadas del menor y a los principios de proporcionalidad y equidad, teniendo en cuenta la capacidad económica de ambos progenitores y los gastos de orden escolar, alimentación, vestido, manutención y asistencia en general.

Conferido traslado a la contraparte, se opone al recurso, solicitando que se desestime íntegramente el recurso de apelación en todos sus extremos, confirmando la sentencia dictada, con imposición de las costas a la parte contraria.



SEGUNDO.- Sobre el Informe pericial.

Aunque la solicitud formulada no constituye verdaderamente un motivo del recurso se da respuesta a las alegaciones formuladas por la parte recurrente, sobre el procedimiento seguido en la primera instancia en la elaboración del informe pericial practicado, porque estima que no reúne los requisitos protocolariamente exigidos para ser tenida en cuenta como válida. La concreción a esta petición se centra en que después de acordarse la unión a los autos del informe pericial, y el traslado a las partes, por Diligencia de Ordenación de 24-1-2014; la actora comunicó al Juzgado hechos acaecidos con posterioridad a la realización del informe, y su nueva actividad laboral. El recurrente interesó nueva prueba pericial, por estimar que eran hechos que deberían ser valorados y tomados en consideración en el informe psicosocial por la inestable trayectoria laboral de la madre. El propio enunciado por la parte recurrente no pone de manifiesto ni acredita que el contenido del informe no reúna protocolariamente los requisitos exigidos para ser tenido como valido; sin perjuicio de la valoración de la pericial y del conjunto de la prueba obrante en las actuaciones.

El informe psicosocial reúne todos los requisitos de objetividad, imparcialidad, y demás requisitos exigidos en el art. 335 y ss. de la LEC , que se le debe de exigir, sin que ello implique que las partes deban de estar de acuerdo con lo que se afirma ni con las conclusiones del mismo; dictamen que deberá ser valorado conforme a las reglas de la sana critica por el tribunal con el conjunto de la prueba obrante ( art 348 LEC ).



TERCERO.- Sobre la Pensión de alimentos, retroactividad y suspensión.

Se recurre la medida que acuerda la pensión de alimentos, en la cantidad de 400 # mensuales; en el recurso de apelación, se insiste en que deben de establecerse en 100 # mensuales, alegando la precaria situación económica del padre, al tiempo del procedimiento y apelación con relación de los hechos existentes; el aumento de los ingresos de la madre, y los gastos y necesidades del menor. La madre reclamaba en la demanda una pensión de 500 #; el Ministerio Fiscal interesó una pensión de 350 # mensuales.

Como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 , "La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE , que está basada en un principio de solidaridad familiar', ( STS de 10 de julio de 2015 , y de 12 de febrero de 2015 ). Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'. La Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declara que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. La obligación de prestar alimento es una obligación básica para los progenitores, un derecho esencial de los hijos, se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público. Al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, porque al ser menor el hijo más que una obligación propiamente alimenticia lo que existe son deberes insoslayables inherentes a la filiación que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento, o del grado de reprochabilidad en su falta de atención ( STS 12 de febrero de 2015 ). La concreción de la cuantía de la pensión alimenticia; vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla ( STS de 10 de julio de 2015 ) Se consideran probadas las siguientes circunstancias que constan en las actuaciones: 1º. Las partes de su relación han tenido un hijo Leoncio , nacido el NUM000 de 2000, de 15 años, que convive con su madre, en un domicilio arrendado con una renta de 900 # mensuales. El menor, asiste a un centro concertado Fundación Caldeiro abonándose una aportación voluntaria de 24 # y al APA de 10,01# mensuales, más los gastos de comedor. El menor tiene un seguro médico concertado de 49,80 #, consta la solicitud de baja del mismo realizada por el padre en enero de 2002. Tiene también los gastos propios de su edad, de vestuario, uniforme, higiene, ocio, y su participación en los gastos y suministros de la vivienda. En el año 2012 consta recibo por importe de 66,53 #, sin comedor (f. 233).

2º. La madre, quien tiene la custodia del menor, en el año 2012 trabajaba en la entidad WEBORAMA IBERICA S.L., aportándose nominas con unos ingresos netos de 2.906,17 # mensuales (f. 33-35 y 242). En el año 2011 en la declaración del IRPF figura unos ingresos íntegros de 29.800 #, y neto de 20.361,79 # (f.

36-49). Obra en autos Informe de vida laboral al folio 241 y 271, de fecha 16-5-2013, desde el 1-10-1991 a 17-11-2011 donde figura de alta en WEBORAMA IBERICA S.L., y un total de 17 años 4 meses y 10 días; aporta la notificación de la empresa de rescisión del contrato por despido disciplinario el 17 de junio de 2013, y el acto de conciliación percibiendo una indemnización por despido improcedente de 10.285,37 # (f. 269-270).

La prestación por desempleo en noviembre de 2013 era de 1.082,62 #. Con fecha 4 de febrero de 2014, firma un contrato de trabajo indefinido, como Directora de Publicidad, con una retribución total de 40.000 # brutos anuales (f. 279-284).

3º. El padre abonaba para sus alimentos desde la ruptura de la relación en 2006, hasta el mes de junio de 2011, la cantidad de 301 #. Vivía en una vivienda arrendada abonándose por la empresa la renta de 1.000 # en el año 2013 (f. 133). Tiene dos hijos de una relación anterior a los que no consta que se abona pensión alimenticia en la actualidad. Ha prestado sus servicios para la mercantil SEYER GESTION SL en condición de trabajador autónomo (f. 117 a 125), Administrador Único, socio, y único trabajador de la misma. En su informe de vida laboral a fecha 12 de marzo de 2013, figuran 26 años, y 25 días de alta en el sistema de SS (f. 115), se da de baja como trabajador por cuenta ajena de 30 de septiembre de 2014, figura dado de alta como demandante de empleo desde el 6 de octubre de 2014 (f. 416-418). En la declaración del IRPF figura unos ingresos íntegros de 13.301,52 #, y neto de 6.545,85 # (f. 136- 1143). Aporta nóminas del año 2013, con un líquido a percibir de 300 # (f. 145 a 148).figura como demandante de empleo con fecha 6-10-2014, sin percibir ninguna prestación ni subsidio de desempleo. El Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Madrid, ha retenido un importe mensual de 1.617,08 # en el año 2010. (f. 149-152). En la vista celebrada en segunda instancia mantener la página web con actividad.

Obran en las actuaciones los movimientos bancarios de la cuenta 2100........151555l desde el 1-1-2011 a 30-4-2013 (f. 183 a 211), con continuos movimientos de entradas y salidas.

La economía de la empresa y la personal están íntimamente relacionadas. Los beneficios de la citada sociedad han ido disminuyendo teniendo saldos negativos desde 2008, empeorando a partir de 2011, la partida destinada a nómina de personal en el año 2010 era de 17.210 #, en 2011 de 13.302 #, en 2012 de 10.038 #, en 2013 de 300 #. Consta en autos la Información General Mercantil de SEYER GESTION SL (f. 125-126); la escritura de participaciones Sociales de 22 de enero de 2007, de las partes de la entidad (f 127-130). El resultado de los ejercicios en el año 2010 de 8.413 #, en 2011 fue de -3.647 #, en 2012 de -27.241 #. (f 131 a 134). Figura un préstamo personal a la empresa constituido en el año 2009, y de vencimiento en 2015, con un importe del recibo de 1.160,41 # (f. 246). La entidad ha presentado declaración censal de cese efectivo de su actividad, el 30-9-2014; también se ha sido resuelto el contrato de arrendamiento el 29-9-2014. Reconoce colaboraciones puntuales como articulista de opinión. La Real Federación Española de Futbol certifica dos únicas colaboraciones en el año 2002. (f. 213).

Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con el hijo menor se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares los ingresos de cada uno de los litigantes, y los gastos de los menores, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 93 , 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los ha de proporcionar por todos los conceptos, del otro progenitor, que como en este caso tiene la custodia del hijo por sentencia, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas del menor ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1,CC ), teniendo en cuenta que en la contribución de éste se ha de computar también la atención del hijo confiados a su guarda ( art. 103 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 ). Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

Valorando toda la prueba obrante por esta Sala, documental e interrogatorio de la actora, habiendo visionado el CD aunque sin solución de continuidad, y la practicada en la apelación; partiendo de los anteriores hechos que resultan acreditados, y muy en especial, los gastos del menor, en especial por escolaridad de 66 # y el recibo de comedor, la necesidad de vivienda, además de, los gastos propios de su edad y ambiente familiar, su participación en los gastos de la renta de la vivienda y suministros; los ingresos actuales de la madre del menor, de 40.000 # brutos anuales; la propia voluntad del padre de abonar durante años una pensión de 300 #; la situación del padre, al tiempo del procedimiento, en su condición de único administrador, socio y trabajador de la mercantil SEYER GESTION SL, que le ha permitido un buen nivel de vida, con clara confusión entre los ingresos y gastos de la empresa y de su propia economía personal, pese a la reducción de ingresos y actividad empresarial, el análisis de los movimientos bancarios obrantes, no se confirma la situación que se pretende afirmar, de falta de capacidad económica del padre, ni justifican los últimos hechos voluntarios del padre, darse de baja como autónomo, y el inscribirse como demandante de empleo, dar de baja la empresa, rescindir el contrato de arrendamiento de la sede de la empresa, estos últimos después de la sentencia que se impugna, y ello aunque no se presenta solicitud de ninguna medida de ayuda oficial, personal o de empresa, ni se acredita una situación concursal de la empresa, ni constan deudas pendientes a la SS ni a Hacienda, tan solo el préstamo citado anteriormente citado constituido en el año 2009; se mantiene la renta de su propia vivienda, de 950 # mensuales, no consta tampoco ninguna actuación para buscar trabajo u ocupación, pese a su experiencia y posibilidades laborales reales de obtener trabajo, llegando incluso a ofrecer la cantidad de 100 # mensuales de pensión alimenticia a su hijo, reconociendo que ya no se abonan pensiones a los otros dos hijos, y el hecho de mantener activa la web, llevan a este tribunal a la misma convicción que a la Juzgadora de instancia, de que tiene capacidad personal, de preparación y laboral para obtener ingresos y que su capacidad económica es mayor de la reconocida.

Por todo ello se estima que se debe confirmar la sentencia de instancia y mantener la pensión alimenticia establecida en la sentencia, considerando la misma proporcionada y equitativa.

Por todo ello el motivo del recurso debe decaer.



CUARTO.- Costas.

Aun desestimándose el presente recurso, no procede imponer las costas del procedimiento, por su especial naturaleza y la necesidad de adoptar medidas en relación con el menor; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulados por la representación procesal de don Constantino , contra la Sentencia dictada en fecha 15 de julio de 2014, aclarada por Auto de 13 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia, Familia, nº 80 de Madrid, en autos de relaciones paterno filiales, contra doña Carmen , seguidos entre las partes bajo el nº 1121/12, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Una vez firme esta resolución, por el órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

No procede condenar en las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes recurrentes.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0088 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe