Sentencia Civil Nº 805/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 567/2015 de 20 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCION SEXTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. UNO DE FUENGIROLA

JUICIO DE DIVORCIO NÚM. 1263 /13

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚM. 567/15

SENTENCIA Nº 805/15

ILMOS. SRES.

Presidente

D. ANTONIO ALCALA NAVARRO

Magistradas

DOÑA INMACULADA SUAREZ BARCENA FLORIDO

DOÑA MARIA DEL PILAR RAMIREZ BALBOTEO

En la ciudad de Málaga a veintiuno de diciembre de dos mil quince .

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Divorcio nº 1263 /13, procedente del Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Fuengirola , seguidos entre DOÑA Ana representada en el recurso por la Procuradora Dña. Nuria Albendín Naranjo y defendida por la Letrado Doña Ana María Gutiérrez Martín y DON Alfredo , representado en el recurso por la Procuradora Doña Ursula Cabezas Manjavacas y defendido por el Letrado Don José Manuel Martín Pereira ; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm.Uno de Fuengirola dictó sentencia de fecha cinco de marzo de 2015 si bien por error se hizo constar del 2011 en el juicio de Divorcio núm. 1263 /13, del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO.- 'Que debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio de Dª Ana y D. Alfredo , con adopción de las siguientes medidas definitivas:

- las adoptadas en sede de medidas provisionales en auto de 4-XII-14, cuya parte dispositiva se halla transcrita en el antecedente de hecho 6º de la presente resolución, a excepción de la relativa a la patria potestad del menor Carlos , cuyo ejercicio se atribuye en exclusiva a la madre.

- para la salida del hijo menor Carlos de territorio nacional junto con su padre deberá éste recabar el consentimiento expreso de la madre o, en su defecto, autorización judicial.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Dª Ursula Cabezas Manjavacas en nombre y representación de D. Alfredo del que, una vez admitido, se dió traslado al Ministerio Fiscal y a la otra parte litigante, presentado ambos escritos de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto pruebas ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala, el 10 de diciembre de 2015, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARIA DEL PILAR RAMIREZ BALBOTEO .

Fundamentos

PRIMERO.-Como medidas inherentes al divorcio de Don Alfredo y Doña Ana , la sentencia de instancia mantiene las medidas provisionales acordadas en auto de 4 - XII - 2014 que se transcriben en el antecedente de hecho sexto de la sentencia dictada a excepción de la relativa a la patria potestad del menor cuyo ejercicio se atribuye en exclusiva a la madre , y por tanto otorga a la madre la guarda y custodia del hijo menor del matrimonio Carlos ( nacido el NUM000 y de NUM001 años en la actualidad ) estableciendo un régimen de visitas con el progenitor no custodio en la forma que se detalla en dicho antecedente , la atribución del uso del domicilio familiar a la madre y en concepto de alimentos para el menor la suma de trescientos euros ( 300,00 euros ) que abonará a la madre por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorros que designe , a satisfacer aún cuando el menor se encuentre disfrutando de periodos de visitas con el progenitor no custodio , y que será actualizada anualmente según el índice que establezca el INE . siendo los gastos extraordinarios satisfechos por mitad. Es el pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia establecida en favor del menor el único objeto de impugnación por el recurrente por cuanto considera que es excesiva la cuantía fijada a la vista de su capacidad económica por cuanto afirma se encuentra desempleado y carecer de todo tipo de ingresos desde hace tres años , no habiendo acreditado la actora que disponga de ingresos ni consta que el menor tenga necesidades especiales que justifique el importe acordada que excede ademas de las reseñadas en las tablas jurisprudenciales ,interesando se establezca la pensión en la suma de 200,00 euros mensuales , siendo dicha pensión revisable si el padre mejorase de fortuna o al menos encontrase un trabajo estable. Se fundamenta el recurso en una errónea valoración de las pruebas practicadas y vulneración de lo establecido en el articulo 146 del C. Civil

SEGUNDO.-La cuestión controvertida versa única y exclusivamente en la cuantía de la pensión alimenticia que en favor del menor ha de establecerse , pues en ningún momento se cuestiona la procedencia de acordar una pensión en favor de éste con la cual el padre progenitor no custodio ha de atender al sostenimiento y mantenimiento de su hijo debiéndose traer a colación en la materia analizada que, como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia'y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad', correspondiendo al prudente arbitrio judicial la determinación de la cuantía alimenticia.

Partiendo de esta consideración general se impugna la medida definitiva consistente en fijar a favor del hijo menor una pensión de alimentos de 300,00 euros, que se reputa desproporcionada, invocando error en la valoración de la prueba respecto de los ingresos paternos, ingresos que en la sentencia no se determinan por cuanto se remite a la vista del resultado de las pruebas practicadas a lo ya acordado sobre el particular en el auto de medidas provisionales elevándolas a definitivas . La alegación de error en la apreciación de la prueba conlleva que se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'. La Sentencia apelada no justifica la cantidad de 300 euros mensuales a favor del hijo excepto la remisión a lo actuado en medidas provisionales si bien analizando las pruebas practicadas en el acto del plenario , tras poner de manifiesto que la practicada es exigua dado que se limitada a la documental obrante en autos y al resultado del interrogatorio de la actora , pues el interrogatorio del demandado no pudo ser practicado ante su inasistencia lo mismo que ocurrió en sede de medidas provisionales pues consta acreditado que se había marchado a residir a Inglatera ( Londres ) con la intención de buscar trabajo dado la situación en la que se encontraba en España , si bien de la documental aportada se infiere que su capacidad económica es menor de lo que deja entrever, pues si bien la actora hacia constar que Don Alfredo es empresario de Hostelería desde hace mas de 30 años , regentando diversos negocios , lo cierto y verdad es que ante la negativa en tal sentido de la representación del demandado , nada se ha acreditado al respeto , y los únicos datos que constan en las actuaciones son según el oficio de la Dirección General de la Policía que figuraba como propietario de un establecimiento de Hostelería llamado ' Kebab Sol ' si bien no se pueden hacer las comprobaciones necesarias, desconociéndose su paradero. De la consulta efectuada a través del Punto Neutro aparece que durante el año 2013 estuvo trabajando para el Grupo Herrera & Alhamad SL percibiendo unos ingresos anuales de 3.648,73 euros , donde consta dado de alta el 06.05.2013 , y de baja el 31 . 12 . 2013 . Con anterioridad la única información con respecto a su situación laboral lo es que aparece dado de alta del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el 01.10.2001 al 30.11.2003 y desde el 01.12.2005 al 31 .12.2011. No le consta bienes excepto un coche Ford con fecha de matriculación 25 /02/ 1998 , esto es con mas de diecisiete años , y las cuentas corrientes aperturadas a su nombre carecen de saldo .Por ello hemos de concluir que si bien en el pasado pudo haber tenido negocios de hostelaría , en la fecha de interposición de la demanda no le consta ninguno aperturado , tan solo el haber estado trabajando unos meses en el año 2013 si bien consta luego su baja , lo que parecer confirmar su situación de desempleado y la marcha a Inglatera para buscar trabajo , desconociéndose su situación actual , tan solo el traslado de residencia . La prueba de la capacidad económica del apelante resulta escasa, como lo es la de la actora limitada a su afirmación al ser interrogada que ella se dedicaba a al igual que el demandado a la hostelería y que se encontraba en paro. En cuanto al menor , quien como ya se ha indicado tiene en la actualidad siete años de edad , la madre afirma que no tiene necesidades especiales aparte de las propias de un chico de esa edad , asiste a un colegio Publico CEIP Valdelecrin y los gastos extra son los de comedor por un importe anual de 279,00 euros .y actividades extraescolares por un importe de 277,20 euros durante todo el curso escolar. Teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso y la dificultad de prueba de los ingresos del progenitor no custodio, , se estima procedente fijar una pensión de alimentos a cargo del apelante de 200,00 euros , esto es, se acuerda reducir a la referida cantidad euros la fijada en la instancia, ya que la parte demandante no ha aportado prueba que acredite que regente los negocios que afirmaba en Benalmádena sin mayor concreción y la cantidad fijada se estima proporcional a las circunstancias del caso, lo que nos lleva a estimar el recurso , y ello sin perjuicio de que las partes puedan instar una modificación mediante el procedimiento adecuado en el supuesto de que mejore de fortuna o encuentre un trabajo que le permita afrontar a los alimentos de su hijo en cuantía superior.

CUARTO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON DON Alfredo contra la sentencia de 5 de marzo de 2015 ( por error se hace constar 2011 ) , dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Fuengirola , en autos número 1263 /2013, debemos acordar y acordamos que la pensión alimenticia a abonar por Don Alfredo a favor del hijo menor habido de su matrimonio con Doña Ana tenga una cuantía de Doscientos Euros mensuales ( 200 euros mensuales ) , actualizable anualmente conforme al IPC, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa condena de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E