Sentencia Civil Nº 805/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1623/2015 de 14 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.045.00.2-2014/0002097

Recurso de Apelación 1623/2015

Autos Nº: 355/14

Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 5 DE LOS DE COLMENAR VIEJO

Apelante- demandante: DOÑA Fátima

Impugnante-demandado: DON David

Procuradora: DOÑA MARIA DEL MAR PINTO RUIZ

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA LUCIA LEGIDO GIL

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña LUCIA LEGIDO GIL

En Madrid, a catorce de noviembre de dos mil dieciséis.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio contencioso seguidos, bajo el nº 355/14 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de los de Colmenar Viejo, entre partes:

De una, como apelante-demandante Doña Fátima , representada por el Procurador Don Vicente Javier López López.

De la otra, como impugnante-demandado Don David , representado por la Procuradora Doña María del Mar Pinto Ruiz.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña LUCIA LEGIDO GIL.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 13 de mayo de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Colmenar Viejo se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que estimando parcialmente la demanda de separación interpuesta por del Procurador de los Tribunales D. Vicente Javier López López, en nombre y representación de Dña. Fátima , contra D. David , representado por el Procurador de los Tribunales, Dña. María del Mar Pinto Ruíz debo declarar y declaro la separación de los cónyuges Dña. Fátima y D. David , contraído el 30 de agosto de 1997 adoptando como medidas o efectos los que ex lege derivan de la ruptura del vínculo y se acuerda el establecimiento de una pensión compensatorio de 1.000 euros mensuales que deberá abonar D. David a Dña. Fátima en la cantidad de MIL EUROS MENSUALES ( 1000 EU/mes) pagaderos los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que Dña. Fátima señale y actualizable anualmente según variación del I.P.C. publicado o índice que los sustituya, con imposición de costas a la parte demandada.'

Con fecha 29 de mayo de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Colmenar Viejo se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Se rectifica el error consistente en que se decreta la separación de los cónyuges, en el sentido de hacer constar que lo que se decreta es el divorcio de dichos cónyuges, haciéndose constar igualmente que toda referencia que se haga en dicha sentencia a la separación debe entenderse que se refiere al divorcio de los cónyuges.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Fátima , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Don David escrito de oposición e impugnación.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 20 de octubre de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento general de la alzada.-

Con ocasión de los presentes autos de divorcio, es cuestión principal a resolver en esta alzada la procedencia de fijación de pensión compensatoria a favor de Dª. Fátima y su cuantía. Ha discurrido el litigio entre la petición de la actora, de fijación a su favor de una pensión compensatoria de 3.200 euros mensuales, y el posicionamiento del demandado reconviniente, que ha negado la procedencia de pensión alguna a favor de su esposa. En tal situación de conflicto optó el Juzgado por fijar una pensión de 1.000 euros mensuales pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizable conforme a las variaciones del IPC. Tal pronunciamiento no ha satisfecho a ninguna de las partes. Frente al mismo interpuso recurso de apelación la actora al objeto de insistir en su importe de 3.200 euros mensuales, con petición ahora subsidiaria de dejar concretado el importe procedente en la misma cantidad que el demandado viene pagando a su ex mujer, a razón de 1.100 euros en catorce pagas, por lo que aquí solicita la apelante la cifra promediada de 1.400 euros mensuales. La parte contraria se opuso al recurso e impugnó la resolución apelada insistiendo en la improcedencia de pensión compensatoria alguna.

En otro orden de cosas, también impugnó el demandado el pronunciamiento relativo a las costas en la instancia. Optó el órganoa quoa este respecto por imponerlas al demandado al reputar temeridad la circunstancia de no haber atendido esta parte el llamamiento del Juzgado para comparecer a sesión informativa de mediación.

SEGUNDO.-Sobre la pensión compensatoria.-

Tiene reiteradamente dicho la jurisprudencia del Tribunal Supremo que la pensión compensatoria está concebida en la ley como un medio para evitar el desequilibrio producido en uno de los cónyuges por la separación o el divorcio, sin que ello implique que sea un medio para lograr la igualación entre los cónyuges ( SSTS de 19 de enero de 2010 o de 25 de noviembre de 2011 entre otras muchas).

Pues bien, concurren en el caso de autos múltiples criterios de los que igualmente extracta la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, Sentencia de 14 de abril de 2011 ), para, suscribiendo el criterio privilegiado de inmediación que asiste al órganoa quoen la labor de valoración de prueba, confirmar la pensión compensatoria establecida en los mismos términos reconocidos. En efecto, ya se anuncia, contiene la Sentencia apelada un exhaustivo, puntual y acertado compendio valorativo del acerbo probatorio practicado en autos, que no se ha visto violentado en modo alguno por los argumentos impugnatorios que una y otra parte han arbitrado frente a la misma y que se pasan a analizar.

En el recurso de apelación formulado por la esposa se denuncia olvidada una circunstancia que considera trascendente en aras a justificar un mayor importe de pensión compensatoria, a saber, lo que reputa 'pacto previo' entre las partes. Ello, efectivamente, sería parámetro a tomar en consideración al amparo de lo prevenido en el propio art. 97 CC , arguyéndose al respecto que tras la ruptura de la convivencia el esposo ha estado trasfiriendo por tal concepto el importe mensual (con el prorrateo de la paga adicional trimestral) de 3.200 euros. Se alude además a una contribución a su favor de 600 euros semanales para sus gastos.

Ahora bien, tal pacto en modo alguno cuenta con sustento probatorio inequívoco y específico en autos, siendo que no se aportó siquiera extracto de la cuenta común en BANKINTER donde, al parecer, habrían recalado tales aportaciones voluntarias del esposo. Por lo demás, refirió éste a presencia judicial que no eran contribuciones como tales, sino la mera domiciliación en dicha cuenta de su pensión y de su seguro de vida. Por lo demás, sorprende que un pacto económico de tal magnitud, en personas experimentadas ya en crisis matrimoniales, se dejase al simple concierto verbal entre partes. Del propio interrogatorio de la actora a presencia judicial se infiere igualmente lo endeble de su tesis: refirió que tal cuantía de 3.200 euros se alcanzaba 'entre unas cosas y otras', no, por tanto, con la taxatividad que hubiese exigido un pacto explícito al respecto. Tampoco existe constancia en autos de necesidades ni gastos que justificasen una contribución del esposo tras la ruptura convivencial de tan abultado importe, de hecho, los gastos que al respecto refirió la actora tener no tienen tanta enjundia.

Rechazada también por esta Sala la concurrencia de pacto al respecto entre esposos se abordan a continuación el resto de argumentos vertidos en el recurso. Incide la recurrente en varios pormenores fácticos que, a su juicio, habrían sido desconocidos por el Juzgador de instancia, a saber, la duración del matrimonio, su contribución a la construcción del patrimonio del esposo, y el proyecto de vida al momento de contraer matrimonio.

No desconocerá esta Sala, efectivamente, que el vínculo conyugal solo se disuelve con el pronunciamiento de divorcio pero no es menos cierto que la trascendencia de tal parámetro al que también alude el art. 97 CC , el de la duración del matrimonio, ha de modularse con el de la convivencia conyugal. Y a este respecto no puede cuestionar ahora la recurrente, porque ello contravendría los más elementales postulados de la doctrina de los actos propios, que la separación fáctica y la ruptura convivencial se operó en 2007, efectivamente a los 10 años de contraer matrimonio. Baste recordar que en el hecho 5º de la demanda se refería que 'las relaciones entre los esposos se fueron enfriando paulatinamente hasta el punto en que se produjo la separación de hecho de los mismos en el año 2007'.

Se confirma, por otra parte, que no hubo aportación relevante de la esposa en la proyección de su cónyuge constante el matrimonio y ello por la sencilla razón de emanar la capacidad económica de éste, con carácter fundamental, de su patrimonio inmobiliario previo y de los rendimientos que el mismo genera. Se recuerda al efecto las resultas de la averiguación patrimonial efectuada, en que le constan al esposo más de 30 inmuebles de su íntegra propiedad, tributando rendimientos en IRPF por la mayor parte de ellos.

Se trata además de un matrimonio contraído en edad madura, al que concurrieron ambos contrayentes tras experiencias matrimoniales previas. No incurrió la esposa, con este segundo proyecto conyugal, en sacrificio profesional alguno siendo que el único medio de vida con que contaba la misma a esa fecha era su pensión compensatoria del anterior matrimonio. La referencia en demanda a la renuncia por su parte a tal pensión cuatro días antes de contraer nuevo matrimonio no deja de ser mero eufemismo, al estar estipulado legalmente, art. 101 CC , que el derecho a pensión se extingue 'por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona'. En cualquier caso, si no consolidó proyecto formativo ni laboral alguno constante el nuevo matrimonio solo fue, según la misma reconoció a presencia judicial, 'porque no lo necesitaba', no por suerte alguna de imposibilidad o desequilibrio.

Por último, la petición subsidiaria cursada por la Sra. Fátima de equiparar las pensiones compensatorias vigentes a cargo del esposo no puede prosperar. Se justifica tal pretensión en una jurisprudencia absolutamente inaplicable al caso de autos, la que aboga por equiparar las pensiones alimenticias a favor de los diversos descendientes habidos de distintas relaciones. No se aporta por la recurrente tampoco criterios comparativos que permitan homologar la situación de una y otra esposa del Sr. David de igual forma que la pretensión que en estos autos ha cursado la actora (3.200 euros mensuales) nada tiene que ver con la que a ella le estuvo abonando su primer esposo D. Carlos José , que, al tiempo del divorcio (Sentencia de mutuo acuerdo de 12 de diciembre de 1995 que aprobó el convenio regulador de 25 de octubre de 1995), se cifró en 40.000 pesetas mensuales.

Restan examinar los motivos por los que el demandado impugnó el pronunciamiento litigioso, insistiendo en la improcedencia de fijar pensión compensatoria a favor de la esposa. Y ello en consideración al patrimonio inmobiliario que la misma ha forjado a resultas del matrimonio.

Sobre este particular son datos ciertos reconocidos y probados en los autos los siguientes. El domicilio que fue familiar, sito en Manzanares, es de cotitularidad conjunta de ambos, por mitad y en proindiviso ordinario, si bien en su adquisición, operada en escritura de 20 de julio de 2006 y por precio escriturado de 180.000 euros, en nada contribuyó la esposa, efectivamente. Así lo reconoció la propia actora.

Sobre la vivienda de Galicia, propiedad de la esposa por título de compra, en estado de divorciada, a la sociedad INMOBILIARIA DIÁGONO, S.A. en fecha 6 de mayo de 1997, habrá de estarse a cuanto deriva de las escrituras públicas, de suerte que, si bien los fondos empleados en su adquisición pudieran haber provenido del esposo, en tanto no se desdiga lo publicitado en el Registro, habrá de reputarse reintegrado tal capital por la esposa al modo en que la misma indicó al tiempo de la vista. Se recuerda al efecto que en la propia escritura de capitulaciones matrimoniales de 27 de agosto de 1997, previa al matrimonio, se incluyó como estipulación tercera que : 'Manifiesta Don David , que ha sido reintegrado de los anticipos realizados a Doña Fátima , para la adquisición de su vivienda, sita en Pontevedra, CALLE000 nº NUM000 , portal NUM001 , NUM001 NUM002 '.

Por otra parte, la vivienda sita en la CALLE001 de Madrid, a la que la esposa ha trasladado su domicilio tras la consumación de la crisis conyugal y el abandono de la vivienda de Manzanares, era ya patrimonio privativo suyo antes de contraer matrimonio. Ni que decir tiene que ahora, al servirle de nueva residencia, dejará de irrogar los rendimientos por alquiler que ha estado ofreciendo en épocas pasadas. En otro orden de cosas, las plazas de garaje anejas a este inmueble no constan de titularidad de la esposa, sino de una hija por herencia de su padre fallecido.

También sobre la casa rural construida en la localidad de Candeleda, suscribirá la Sala las conclusiones probatorias del órganoa quo, y ello en defecto de solvente acreditación del propósito de tal proyecto empresarial y del origen de los fondos invertidos en el mismo. Baste indicar que el solar donde se construyó la misma se reconoció en los autos de propiedad del ex marido de la Sra. Fátima .

En definitiva, el grueso de los alegatos del demandado sobre gestación del actual patrimonio inmobiliario privativo de la esposa a resultas del matrimonio, que desconocen en su práctica totalidad cuantas manifestaciones han quedado recogidas en los diferentes documentos públicos obrantes en autos, no han contado con sustento probatorio solvente. Todo lo anterior se entiende sin perjuicio de las resultas de las acciones civiles que se dejaron anunciadas en autos por el demandado.

Pero a los efectos de esta alzada, desde el material probatorio obrante en autos, la solución conferida en la instancia a la problemática sobre procedencia y cuantía de pensión compensatoria, se insiste, es a todas luces ajustada y debe ser confirmada.

TERCERO.-Sobre las costas.-

A solución contraria se llega en relación con el pronunciamiento condenatorio en las costas de la instancia, ahora impugnado por la representación procesal del condenado, Sr. David .

Considera la resolución recurrida, en esencia, que la desatención injustificada por el esposo al llamamiento a mediación cursado por el Juzgado en la instancia integra el concepto de temeridad procesal a efectos de la imposición de costas a que alude el art. 394.2 LEC , en la consideración de resultar imperativa la mera asistencia a la sesión de contacto inicial, aun cuando luego no se asuman las resultas negociadas al conflicto. Del examen de las actuaciones, se constata en efecto que, al tiempo de la admisión a trámite, se convocó a las partes a una sesión de mediación, de índole gratuita, en la sede de los Juzgados y a cargo de la Fundación Notarial Signum, que, se decía en la resolución recurrida, cuenta con convenio firmado con el CGPJ para implementar el programa de mediación en los Juzgados de dicha circunscripción. Tras verificar el Juzgado la inasistencia a dicha sesión de la parte demandada, habiendo comparecido la contraria, se considera que con ello se abortó sin justa causa el proceso mediador, actuándose con total displicencia, en un comportamiento que se viene a tachar de procesalmente desleal. Del examen del soporte audiovisual se constata además que indagó el Juzgador al tiempo de la proposición de prueba sobre las causas de la inasistencia, de lo que dio razón el Letrado del demandado, esgrimiendo posibles disfunciones en los canales de comunicación entre el Juzgado y el Letrado director.

Pues bien, como se ha anticipado, no puede acoger esta sala el razonamiento judicial que, en cumplimiento de las exigencias de motivación pautadas al respecto por nuestro Tribunal Supremo (SSTS de 8 de mayo de 1990 y 8 de noviembre de 1997 ), se vierten en la resolución recurrida en orden a la concurrencia de temeridad procesal.

Recurre en ocasiones nuestra ley procesal al concepto de temeridad para gravar la posición procesal de quien con ella se conduce y litiga, así por ejemplo al respecto del incidente excepcional de nulidad de actuaciones ( art. 228.2.II LEC ) o de la tacha de peritos ( art. 344 LEC ), habilitándose en ambos casos la imposición de multas. Es criterio también que sirve para modular el régimen general en materia de imposición de costas. Contamos con un sistema al respecto que, reiteradamente tiene dicho nuestro Tribunal Supremo (por todas, STS de 14 de diciembre de 2015 ), se asienta en dos principios fundamentales, el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación, de suerte que cuenta cada uno de ellos con una pauta limitativa: la primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho); y la segunda, la que aquí interesa, vinculada al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad.

Para apreciar temeridad se exige la acreditación de un comportamiento caracterizado por la mala fe, entendiendo como tal, en contraposición al de buena fe, toda conducta de uno respecto de otro, con el que se halle en relación, que no se acomode a los imperativos éticos que la conciencia social y jurídica exija en un momento histórico determinado. En definitiva, supone un ataque frontal a los valores éticos de honradez y lealtad ( Sentencias del Tribunal Supremo 11 mayo 1988 , 29 febrero 2000 y 1 de marzo 2001 , entre otras) por tanto, se insiste, contrario a la definición de buena fe que ampliamente ha fijado la jurisprudencia. En este sentido, la Sentencia de 11 de mayo de 1988 declara que «La exigencia de la buena fe en el ejercicio de los derechos que el artículo 7.1 del Código Civil consagra conlleva, como ya proclamaron las Sentencias de esta Sala de 8 de julio de 1981 , 21 de mayo de 1982 y 21 de septiembre de 1987 , que la conducta del que dichos derechos ejercita se ajuste a normas éticas, contradiciéndose, entre otros supuestos, dicho principio cuando se va contra la resultancia de los actos propios, se realiza un acto equívoco para beneficiarse intencionalmente de su dudosa significación o crea una apariencia jurídica para contradecirla después en perjuicio de quien puso su confianza en ella». Se entiende concurrente en casos de conductas contumaces que impidan o dificulten a la parte contraria el ejercicio de su derecho.

En tal contexto normativo y jurisprudencial inferir tal comportamiento temerario de la circunstancia de haber desatendido el llamamiento del Juzgado a mediación es un razonamiento que no puede acogerse. Se desconoce con ello la esencia misma del proceso mediador, concebido en la Ley reguladora 5/2012, de 6 de julio, de mediación de asuntos civiles y mercantiles, como un sistema alternativo de composición de conflictos, alternativa al proceso judicial o a la vía arbitral, pero, en cualquier caso, voluntario. Ya refiere la Exposición de Motivos de dicho texto que el modelo de mediación se basa en la voluntariedad y libre decisión de las partes, consigna ésta que luego se consagra en el articulado de la norma, proclamando el art. 6 que 'la mediación es voluntaria', de suerte que, añade el apartado tercero de dicho precepto, 'nadie está obligado a mantenerse en el procedimiento de mediación ni a concluir un acuerdo'. En consonancia con ello, ninguna de las novedades introducidas por dicha norma en la Ley procesal reputa imperativa la asistencia a la sesión inicial de mediación (vid. arts. 414.1 , 440.1 y 443.1 LEC ), por más que se prevea que, en determinados hitos procedimentales, el Juez o Tribunal instará a las partes a que asistan a una sesión informativa.

En definitiva, y sin cuestionar las bondades que efectivamente procura tal nueva regulación en materia de mediación, entre otras, la desjudicialización de conflictos, no pueden sus resultas en modo alguno condicionar el pronunciamiento sobre costas del proceso judicial concurrente, máxime cuando, como ocurre en el caso de autos, las partes ya habían acometido comunicaciones extrajudiciales previas, a modo también de autocomposición de su conflicto, con resultado infructuoso.

Desde todo lo expuesto, como ya se ha anticipado, procede revocar el pronunciamiento contenido en la resolución apelada relativo a la condena en costas en la instancia, para, en su lugar, proclamar la declaración de oficio en razón de la estimación parcial de las pretensiones cursadas por las partes y de la especial naturaleza de la controversia objeto de autos.

CUARTO.-Al amparo de lo prevenido en el art. 398.2 LEC procede no efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en la alzada.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Fátima y ESTIMANDO PARCIALMENTE LA IMPUGNACIÓN presentada por la representación procesal contraria de D. David , frente a la Sentencia dictada en fecha 13 de mayo de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Colmenar Viejo en autos de divorcio contencioso nº 355/2014, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución en el único particular de suprimir la condena en las costas de la instancia y declarar las mismas de oficio.

Se mantienen íntegramente el resto de los pronunciamientos que la citada sentencia contiene.

Sin hacer imposición de las costas procesales causadas en la alzada.

Firme que se esta resolución, dése el destino legal al depósito constituido para recurrir y devuélvase el depósito constituido para impugnar.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1623-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe