Sentencia CIVIL Nº 805/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1055/2017 de 22 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0809642120170047156
Recurso de apelación 1055/2017 -3
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Granollers
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 220/2017
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Ramon Davi Navarro
Abogado/a: Susana Feito Aparicio
Parte recurrida: Visitacion
Procurador/a: Francisco De La Cruz Gordo
Abogado/a:
Cuestiones.- Nulidad cláusula suelo. Costas procesales en allanamiento.
SENTENCIA núm. 805/2018
Composición del Tribunal:
JUAN FRANCISCO GARNICA MARTÍN
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
Anna Esther Queral Carbonell
En Barcelona, a veintidós de noviembre de dos mil dieciocho.
Parte apelante: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.
Letrada: Susana Feito Aparicio.
Procurador: Ramón Daví Navarro
Parte apelada: Visitacion
Letrado: Álvaro Azcárraga Gonzalo
Procurador: Francisco de la Cruz Gordo

Resolución recurrida: Sentencia
Fecha: 5 de junio de 2017
Parte demandante: Visitacion
Parte demandada: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Dña. Visitacion a través desu representación procesal el procurador D. Francisco de la Cruz Gordo contra BANCO BILBAO VIZCAIA ARGENTARIA, S.A., representada por el procurador d. Ramón Daví Navarro por lo que: DEBO DELCARAR Y DECLARO la nulidad, por abusiva, de la cláusula '2 bis 3) suelo-techo de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 9 de mayo de 2006, ante el Notario D. Enrique García Castrillo bajo su nº de protocolo 1222/2006, en el sentido de establecer un límite de variabilidad del tipo de interés, debiendo tenerse por eliminada la cláusula transcrita en cuanto a dicho límite.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a BANCO BILBAO VIZCAIA ARGENTARIA, S.A. a estar y pasar por dicha declaración, absteniéndose de aplicarla y a reintegrar a la actora la totalidad de los excesos de pago que viene abonando desde que comenzó a aplicarse la 'cláusula suelo' a contar desde la fecha de suscripción del préstamo hipotecario y hasta que la entidad demandada cese en esa aplicación, a determinar, en su caso (si bien la parte actora se mostró conforme con la cantidad consignad por la demandada por dicho concepto de principal e intereses de 5.226,92 euros), en ejecución de sentencia .

Las cantidades abonadas de más antes de esta resolución devengarán, en concepto de 'frutos', el interés legal del dinero, a computar desde el pago de cada cuota periódica y hasta la fecha de esta sentencia.

El total de los excesos y de los 'frutos' así computados formará, a su vez, un total que devengará, desde hoy y hasta el completo pago, el interés legal de dinero incrementado en dos puntos. (Si bien la parte actora se mostró conforme con la cantidad consignada por la demandada por dicho concepto de principal e interés de 5.226,92 euros).

Con expresa condena en costas a la parte demandada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.'

SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 14 de noviembre de 2018.

Ponente: Anna Esther Queral Carbonell.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece contextualizado el conflicto en esta instancia.

1. El actor ejercitó una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo incorporada como condición general al contrato de préstamo hipotecario a interés variable que tienen suscrito con la entidad financiera demandada. Solicitaba la declaración de nulidad de dicha condición del contrato y la condena de la demandada a devolverle las cantidades indebidamente percibidas a su amparo, con sus intereses legales.

2. La parte demandada se allanó totalmente a la demanda, si bien solicitó la no imposición de las costas procesales.

3. La sentencia, atendido el allanamiento de la demandada y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 LEC, estimó íntegramente la demanda, condenando a la demandada al pago de las costas procesales en aplicación del artículo 395.1 LEC, argumentando que a pesar de haberse allanado antes de contestar, ha obligado a la demandante a interponer la demanda para obtener la tutela que la entidad demandada conocía que merecía.

4. El recurso de la parte demandada cuestiona el pronunciamiento sobre costas, argumentando que la demanda se interpuso estando en vigor el Real Decreto Ley 1/2017, 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, y que, si bien es un cauce voluntario del consumidor para eludir la vía judicial, en caso de acudir a aquella el allanamiento del banco no puede suponer mala fe a los efectos de las costas procesales (art. 4.2). En todo caso, la demandante no dirigió ningún requerimiento previo a la demanda. Por todo ello solicita que se deje sin efecto la condena en costas.

5. La demandada se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO. Costas procesales en caso de allanamiento.

6. El artículo 395 LEC dispone que 'si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado.' El apartado segundo añade que ' se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él solicitud de conciliación.' 7. El artículo 395 LEC objetiva la presencia de mala fe en el caso de que antes de ser presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago. La finalidad perseguida por la norma no es otra que evitar la condena en costas del allanado cuando con anterioridad a la presentación de la demanda no haya tenido ocasión de conocer o de cumplir la prestación objeto de la misma por no haber recibido reclamación extrajudicial alguna o por cualquier otro motivo legítimo.

8. En este caso, no consta que la parte demandante dirigiera a la entidad demandada ningún requerimiento previo a la interposición de la demanda con el fin de conseguir la nulidad de la cláusula y sus efectos restitutorios, pues a pesar de que en la demanda sostiene que lo hizo de forma genérica, no aporta documento alguno que lo acredite.

9. En la fecha de la interposición de la demanda, 3 de marzo de 2017, ya estaba en vigor el Real Decreto Ley 1/2017, 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, que prevé un procedimiento extrajudicial de reclamación del consumidor, según el cual, presentada la reclamación por el consumidor, se prevé un plazo máximo de tres meses desde la reclamación para que puedan llegar a un acuerdo (artículo 3).

Se trata de un cauce voluntario del consumidor, ahora bien, en caso de no acudir a él, como es el supuesto de autos, en que no consta ninguna reclamación fehaciente dirigida a la entidad demandada antes de iniciar la vía judicial, hay que estar a los efectos previstos en el artículo 4.2 según el cual: ' 2. Si el consumidor interpusiere una demanda frente a una entidad de crédito sin haber acudido al procedimiento extrajudicial del artículo 3, regirán las siguientes reglas: a) En caso de allanamiento de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, se considerará que no concurre mala fe procesal, a efectos de lo previsto en el artículo 395.1 segundo párrafo, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .' Así lo expuso la entidad demandada en su escrito de allanamiento a la demanda (folios 63 y 64).

10. Por todo ello no procede imponer las costas procesales de la instancia a la entidad demandada, por lo que debemos estimar el recurso y revocar la resolución apelada en cuanto a la imposición de las costas procesales al banco.



TERCERO.Costas del recurso.

11. Al estimarse el recurso no procede imponer las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 LEC, razón por la que es procedente ordenar la devolución del depósito constituido al recurrir.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. contra la sentencia de 5 de junio de 2017, que revocamos en el sentido de no imponer las costas procesales a la entidad demandada.

No se hace imposición de las costas del recurso y se ordena la devolución del depósito constituido al recurrir.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.