Sentencia CIVIL Nº 805/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 346/2018 de 05 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.058.42.2-2012/0100306
Recurso de Apelación 346/2018
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de DIRECCION000
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 407/2017
APELANTE: Dña. Eulalia
PROCURADOR: D. MIGUEL LOZANO SÁNCHEZ
IMPUGNANTE: D. Gines
PROCURADOR: D. FÉLIX GONZÁLEZ POMARES
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
____________________________________________________
En Madrid, a 5 de octubre de 2018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los
autos sobre modificación de medidas, bajo el nº 407/2017, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de
DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, doña Eulalia , representada por el Procurador don Miguel Lozano Sánchez.
De otra, también como apelante, vía impugnación, don Gines , representado por el Procurador don
Félix González Pomares.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 9 de noviembre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda , y en su virtud dictar los siguientes pronunciamientos: Primero.- Modificar las medidas definitivas acordadas en el divorcio entre Eulalia y Gines en el siguiente sentido: En concepto de alimentos de la hija Marta se establece una pensión de ciento cincuenta euros (150 €) mensuales, habiendo de satisfacerse por el progenitor no custodio por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que al efecto designe el progenitor custodio, no admitiéndose otra forma de pago que la transferencia bancaria a esa cuenta. En todo caso, dicha cantidad se actualizará cada mes de enero, aplicándole la variación porcentual interanual experimentada por el Índice General Nacional del Sistema de Índices de Precios de Consumo (o índice que lo sustituya en el futuro), última publicada a uno de enero. Los gastos de carácter extraordinario que se generen en atención a la hija común serán satisfechos por mitad entre sus progenitores; debiendo aquel que vaya a realizarlos, consultar previamente al otro tanto su necesidad, como su total coste. El progenitor no custodio abonará estos gastos no más tarde de los cinco primeros días del mes siguiente a la presentación de la correspondiente factura.

Segundo.- Sin costas.

Así, por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Eulalia , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de don Gines , escrito de oposición e impugnación, del que se dio traslado a la parte apelante; y por el Ministerio Fiscal, oposición al escrito.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 27 de septiembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

I. RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR DOÑA Eulalia .


PRIMERO.- Alega la parte apelante como único motivo del recurso su disconformidad con el hecho de no haberse modificado las vacaciones de verano por la sentencia recurrida en el sentido de establecerlas por quincenas alternas con elección de la madre los años pares y del padre los impares.

El motivo debe desestimarse, y con él, íntegramente el recurso.

En el convenio regulador del divorcio de los litigantes aprobado por sentencia de fecha 9 de mayo de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000 , cuyas medidas pretenden ahora modificarse, se establecía en orden a la distribución de las vacaciones escolares de verano que 'corresponderá al padre estar en compañía de los menores el primer período en los años impares y el segundo en los pares' y 'a la madre [el] segundo período en los años impares y el primero en los pares'.

La pretensión deducida en el procedimiento y reproducida ahora en esta alzada según ha quedado recogida en el enunciado de este motivo, es decir, que se pase de un sistema fijo de distribución a otro variable de elección, no reúne las condiciones fácticas ni los requisitos jurídicos necesarios para integrar la modificación que se persigue.

En cuanto a lo jurídico, debe tenerse presente que lo preceptuado en los artículos 90.3 y 91, in fine, del CC , en concordancia con el artículo 775.1 de la LEC, en absoluto supone una derogación al principio procesal de la cosa juzgada, sino que, por el contrario, lo presupone, de tal manera que las medidas definitivas adoptadas en su momento para regular el divorcio, sólo y exclusivamente pueden ser modificadas cuando se pruebe, con la seriedad que corresponde a este tipo de procesos -en beneficio precisamente del axioma de la cosa juzgada-, la alteración sustancial de las circunstancias que se valoraron y tuvieron en cuenta para dictarlas, pero quedando proscrito un nuevo enjuiciamiento si se entiende que la coyuntura ha permanecido invariable en esencia, ya sea por falta de acreditación del cambio o ya, precisamente, por acreditación de la inmutabilidad, requiriendo en suma toda modificación de medidas de una serie de requisitos para su estimación última, como son la existencia de una alteración circunstancial y la trascendencia, la permanencia, la involuntariedad y la imprevisibilidad de dicha alteración; requisitos que sólo podrían matizarse si las nuevas necesidades del único hijo ya menor de edad, Raimundo , lo aconsejasen. Pero lo cierto, es que aquí no se acredita la concurrencia de ningún cambio esencial de condiciones ni necesidad del niño que solventar. No puede obviarse que generalmente los regímenes vacacionales judicialmente determinados vienen configurados en base a las vacaciones escolares de los menores, no las laborales de sus padres, y que aun siendo razonable el intentar compaginar unas y otras, es evidente que tal armonización no integra premisa jurídica alguna para la fijación de la medida. En este sentido, la madre ni siquiera prueba que sea imposible compaginar el organigrama de vacaciones establecido en la empresa para la que trabaja con el fijado en la sentencia de divorcio, ni mucho menos que el menor precise necesariamente en su interés de la alteración de efectos pretendida. Lo que se intenta es por mera conveniencia personal y en la creencia de que así se evitarán problemas en el disfrute vacacional como los acaecidos en el pasado, lo que no constituye materia de modificación alguna, sino en todo caso de diálogo inter partes.

En cuanto a lo fáctico (por no decir práctico), tampoco el sistema que se persigue, en caso de que se instaurara - quod non-, evitaría los contratiempos que se quieren soslayar, pues siempre podría elegirse por el progenitor al que le toque el turno un período de vacaciones escolares coincidente con las vacaciones laborales del otro. En especial, el padre podría elegir cuando le correspondiera precisamente la quincena que la madre pudiese disfrutar de vacaciones. Ni un régimen ni otro, a falta de entendimiento entre los progenitores, son garantía de un satisfactorio desarrollo para ambos litigantes.

De esta forma, el Juez de instancia afirma en su sentencia que 'la parte actora no acredita que el régimen de elección de vacaciones impuesto en su empresa haya variado respecto del existente en el momento del convenio' y que 'al no haber proporcionado las partes una solución que permita compatibilizar las vacaciones de cada progenitor y no mejorando la solución propuesta por la demandante la actual situación (dada la escasa capacidad de acuerdo mostrada entre las partes, cada progenitor podría elegir las quincenas de modo que la contraparte no pudiera disfrutarlas), procede mantener el régimen acordado en convenio'.

Este Tribunal no puede sino concluir que la valoración global de la prueba y la aplicación e interpretación del derecho efectuadas por el Juzgador a quo sobre los particulares apelados no resultan contrarias en absoluto a las reglas de la lógica y la razón ( artículo 218.2 de la LEC), por lo que devienen inatacables en apelación de conformidad al principio funcional de soberanía que las sustenta cuando no incurren en arbitrariedad o error patente alguno, como es el caso, siendo cuestión distinta e inane que tal apreciación no se comparta por la parte apelante (por todas, la STS de 9 de junio de 2015, recurso número 1370/2013, que cita otras muchas, y la SAP de Madrid, Sección 10.ª, de 8 de mayo de 2017, recurso número 1163/2016).



SEGUNDO.- Pese a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, en atención a la especial naturaleza de la materia enjuiciada, no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la LEC.

II. IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA FORMULADA POR DON Gines .



TERCERO.- Después de efectuar una alegación previa, a modo de resumen de antecedentes, que como tal carece de naturaleza refutatoria alguna, aduce la parte impugnante como primer motivo de su escrito la falta de legitimación activa de la demandante para reclamar una pensión de alimentos respecto de su hija mayor de edad, y como segundo motivo el relativo al importe de la pensión y a la posibilidad de satisfacer los alimentos recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Estos motivos, que se van a examinar conjuntamente dada su conexión jurídica, deben desestimarse.

Ha quedado debidamente acreditado en las presentes actuaciones que, aunque siga relacionándose con su padre, la hija mayor de edad, Marta , convive con su madre y carece de ingresos propios suficientes para alcanzar su independencia económica. En esta tesitura, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido manteniendo pacíficamente, como se recoge ya en su sentencia 411/2000, de 24 de abril, que 'el cónyuge con el cual conviven hijos mayores de edad que se encuentran en la situación de necesidad a que se refiere el artículo 93, párrafo 2.°, del CC, se halla legitimado para demandar del otro progenitor la contribución de éste a los alimentos de aquéllos hijos, en los procesos matrimoniales entre los comunes progenitores'. Esta doctrina ha sido reiterada en sentencias como la 432/2014, de 12 julio, o la 156/2017, de 7 de marzo.

El hecho de que en el convenio regulador del divorcio aprobado judicialmente se estableciese una custodia compartida y no se fijasen pensiones alimenticias con cargo a ninguno los progenitores por ese motivo, no significa que no pueda aplicarse en este caso la doctrina jurisprudencial referida, pues de una guarda conjunta de la hija con ambos padres se ha pasado a una convivencia exclusiva de la misma con su madre, y de unos alimentos asumidos por cada guardador en sus tiempos de permanencia con Marta , a una obligación alimenticia del no conviviente para con ella, no rompiéndose en absoluto el nexo que vincula tanto lógica como jurídicamente los hitos de la alteración circunstancial habida. No se trata pues de medidas ex novo. Tampoco el dato de que no se haya decretado expresamente en resolución judicial dictada al efecto la convivencia de la hija mayor de edad con su madre, determina la inaplicabilidad de aquella doctrina, ya que la propia sentencia recurrida está declarando tal situación, y, a diferencia de lo que se mantiene en el recurso sin ningún fundamento legal o jurisprudencial, esa determinación expresa no integra requisito alguno que imposibilite la legitimación cuya falta se denuncia siempre que la convivencia quede acreditada, como es el caso. Por último, el hecho de que no se atribuyese el uso de la vivienda familiar en aquel convenio regulador a ninguno de los cónyuges por haber sido adjudicada ésta a la esposa en la liquidación de la sociedad de gananciales, no supone que no concurra por eso uno de los requisitos del párrafo segundo del artículo 93 del CC, puesto que no sólo el domicilio de madre e hija sigue siendo el que constituía antaño el familiar, sino que la esencia de ese precepto radica en tres pilares, cual recoge la citada STS 411/2000, de 24 de abril, como son la convivencia -sea cual fuere la vivienda en que se more-, la mayoría de edad y la carencia de ingresos propios, todos confluyentes aquí.

De esta forma, salvada la legitimación del progenitor conviviente para la solicitud alimenticia filial, el no conviviente viene obligado a prestar alimentos sin que pueda en casos como el presente optar por su satisfacción in natura, es decir, recibiendo y manteniendo en su propia casa a la hija ( párrafo primero del artículo 149 del CC), puesto que eso supondría forzar una situación de convivencia no querida por Marta , quien ha elegido residir con su madre sobre la base de una separación y divorcio previos de sus progenitores y de 'la escasa capacidad de acuerdo' de éstos (según hemos visto se lee en la resolución judicial impugnada), además de por convenir a sus circunstancias académicas ( párrafo segundo del artículo 149 del CC), concurriendo así 'justa causa' para oponerse a la elección ( SSTS de 12 de febrero de 1982 y 25 de noviembre de 1985, por ejemplo), concepto que en el Código Civil viene referido, a diferencia del 'interés', a todos los alimentistas, no sólo a los menores de edad, como se alega en la impugnación. Por otro parte, dicha opción 'dejaría sin contenido el párrafo 2.º del artículo 93 del CC, que debe primar, por su carácter específico, sobre la regulación genérica contenida en el artículo 149', pues, 'en otro caso, y estando ambos progenitores obligados a contribuir, en la proporción adecuada, a las necesidades del hijo ( artículos 93, 143 y 145 del CC), y habiendo aquéllos de vivir por separado, podrían uno y otro ejercitar el derecho de opción que, en consecuencia, queda neutralizado, habiendo de estarse a la elección que el hijo haya asumido' ( sentencia de esta Sala de 3 de junio de 1997).

En cuanto a la cuantía de la pensión alimenticia acordada -150 euros mensuales-, resulta coincidente, como bien recoge la sentencia impugnada, con el mínimo vital exigible ( SSTS 55/2015, de 12 de febrero, y 111/2015, de 2 de marzo), por lo que su fijación no precisa de prueba plena sobre las necesidades, por otro lado notorias, de una alimentista estudiante de 20 años.



CUARTO.- Alega la parte impugnante como tercer y último motivo de su refutación la incongruencia de la sentencia atacada por referirse en su fallo a 'progenitor no custodio' y 'progenitor custodio' en relación al pago de la pensión alimenticia a la hija mayor de edad.

El motivo debe desestimarse, y con él, íntegramente la impugnación.

Lo que el escrito denuncia como incongruencia no es más que un simple error material que podría haberse salvado a través del instituto de la corrección de sentencias ( artículo 214.1 y 3 de la LEC), cosa que no se ha hecho.

Si lo que se pretende es reincidir sobre el tema de la falta de legitimación alegada, ha de estarse a los razonamientos expuestos ut supra.



QUINTO.- Pese a la desestimación de la impugnación de sentencia formulada, en atención a la especial naturaleza de la materia enjuiciada, no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, deviene necesario jurídicamente dictar el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales señor don Juan Antonio Barranco Fernández, en nombre y representación de doña Eulalia , contra la sentencia de fecha nueve de noviembre de dos mil diecisiete, dictada en el procedimiento de modificación de medidas seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número uno de DIRECCION000 bajo el cardinal 407/2017, así como la impugnación de la citada resolución formulada por el Procurador de los Tribunales señor don Félix González Pomares, en nombre y representación de don Gines , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia antedicha, sin condenar en las costas de esta alzada a ninguno de los litigantes.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0346 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe