Sentencia CIVIL Nº 805/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 21021/2019 de 10 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN ATALA
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
TEL.: 943-000712 Fax/ Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-16/006502
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2016/0006502
Recurso apelación familia LEC 2000 / Familia; apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 21021/2019 - B
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Donostia - UPAD Civil / Donostiako
Lehen Auzialdiko 6 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Modificación medidas definitivas 1192/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Aurora
Procurador/a/ Prokuradorea:ITZIAR MUJIKA ATORRASAGASTI
Abogado/a / Abokatua: PURIFICACION GARCIA PENAS
Recurrido/a / Errekurritua: Constancio y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: OLGA MIRANDA FERNANDEZ
Abogado/a/ Abokatua: MARIA GLORIA ABANDA NOVILLO
SENTENCIA N.º 805/2019
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D./D.ª YOLANDA DOMEÑO PRIETO
D./D.ª LUIS BLANQUEZ PEREZ
D./D.ª FELIPE PEÑALBA OTAUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a diez de diciembre de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda - UPAD, constituida por los Ilmos Sres ue al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas
1192/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Donostia - UPAD Civil, a instancia de Dª. Aurora ,
apelante - demandante, representada por la procuradora D.ª ITZIAR MUJIKA ATORRASAGASTI y defendida por
la letrada D.ª PURIFICACION GARCIA PENAS, contra D. Constancio , apelado - demandado, representado por la
procuradora D.ª OLGA MIRANDA FERNANDEZ y defendido por la letrada D.ª MARIA GLORIA ABANDA NOVILLO
y al MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por
el mencionado Juzgado, de fecha 10 de mayo de 2019.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada
en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 10 de mayo de 2019 el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de San Sebastián dictó Sentencia, que contiene el siguiente Fallo: 'SE DESESTIMA LA MODIFICACION DE LAS MEDIDAS DEFINITIVAS INTERESADAS POR LA PROCURADORA SRA. MUJIKA ATORRASAGASTI EN NOMBRE Y REPRESENTACION DE DÑA. Aurora , con condena a que la parte actora reembolse a la demandada las costas procesales, si hubiere'.



SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 04 de noviembre de 2019.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.



CUARTO .- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS BLANQUEZ PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Dentro del procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas 1192/2018, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 10 de mayo de 2019, desestimando la demanda interpuesta por la procuradora Dña Itziar Múgica Atorrasagasti en nombre y representación de Dña Aurora .

Notificada la resolución interpuso contra la misma recurso de Apelación la citada parte.

Una lectura al escrito del mencionado recurso permite destacar fundamentalmente que : - el Sr. Constancio y la Sra. Aurora tras una relación sentimental mantenida entre los años 2011 y 2014, tuvieron un hijo, nacido el NUM000 de 2012, siendo su primer domicilio el de los abuelos maternos.

- se inicia una convivencia entre los padres y surgen conflictos en la pareja, dando lugar a que en mayo 2014, la madre e hijo se empadronen en el lugar de los abuelos maternos.

- hasta los dos años de edad, la relación padre e hijo fue inexistente.

- padre y madre instan Medidas Provisionales, la madre es sometida a una exploración forense y en auto de fecha 6 de octubre de 2014, se hace constar como : a).- ' la informada no presenta en la actualidad sintomatología psquiátrica que limite sus capacidades intelectivas y volitivas para el cuidado de su hijo'.

b).- el menor ha permanecido la mayor parte de su corta vida al cuidado de su madre / abuela, y en casa de esta última.

c).- no habia prueba en las actuaciones de mínimo carácter objetivo que demostrase que la madre no era apta para el ejercicio de su responsabilidad como tal. La toma de medicación e incluso la hipotética existencia de algun tipo de enfermedad mental en si misma, mientras no se traduzca en actuaciones perjudiciales para el menor, no invalidan a ningún padre / madre para el ejercicio de todas sus responsabilidades.

d).- el propio padre que alega ahora con tanta insistencia y preocupación el riesgo que corre su hijo en manos de una madre enferma ......no ha tenido inconveniente en tener un hijo con esta persona.......habiendo consentido además que durante toda la vida del niño haya convivido en el entorno materno.

e).- también justificaba las acusaciones de la madre al padre de discriminación y desapego , dada la edad del crio y siendo lo habitual que fuere la madre quien se ocupase de él f).- se imponía un régimen de visitas al padre sin supervisión.

g).- guarda y custodia a la madre de manera provisional y en tanto se practiquen los pertinentes informes del Equipo Psicosociales A entender de la parte se ponía en peligro al hijo con tan corta edad.

- en Informe forense de 25 de septiembre de 2014, tras indicarse como la madre tuvo un ingreso hospitalario en el año 2008, recoge como en la actualidad realiza un seguimiento psiquiátrico, se encuentra consciente, orientada en el tiempo, espacio y persona, adecuadamente vestida y aseada, sin alteraciones de atención , buena adherencia terapeútica ' y a modo de conclusión señala como : ' la informada no presenta en la actualidad sintomatologia psiquiátrica que limite sus capacidades intelectivas y volitivas para el cuidado de sus hijos. ' - en noviembre de 2014, la psicóloga Dña. Melisa del Equipo Psicosocial evaluó al padre, a la madre y a los abuelos maternos........entendiendo la letrada (abuela del niño) que se les causaba indefensión al cuestionar su salud mental.

- a la vez denuncian el grave sufrimiento del menor violación de su integridad moral, actuación abusiva del resto...

- en enero de 2014, la perito forense Dña. Noelia indica respecto a la madre que : - ' si bien no tiene plena conciencia de su enfermedad, si tiene buena adherencia terapéutica.' - ' que madre y abuela tenían plena identidad de discurso, suponiendo ello un riesgo emocional para el menor'.

- además la psicóloga Dña. Melisa en enero de 2015 indicaba: - ' que la madre tenía una ideología sobrevalorada de perjuicio sobre la conducta del padre con respecto a su hijo Raúl y que la abuela materna sobredimensionaba el comportamiento del padre, llegando a decir que momentáneamente la abuela materna tiene un escaso principio de la realidad'.

- ' que tanto la madre como la abuela presentan alteraciones psicológicas, dificultades que interfieren en el ejercicio de funciones parentales, no aportando un entorno sano para el menor'.

Ello era entendido por la defensa de la madre como una actuacion injuriosa hacia la madre y la abuela, denunciando la incompetencia y falta de capacidad jurídica de la perito psicóloga.

En sentencia de 14 de mayo de 2015 se concede la custodia a la madre con amplias visitas del padre con pernoctas.

Se apela y es la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial quien en resolución de 18 de diciembre de 2015, concede la custodia al padre, con visitas supervisadas en el Punto de Encuentro Familiar para la madre de modo transitorio, junto a una intervención familiar a determinar por los Servicios Sociales y madre bajo terapia y tratamiento.

En la misma se recogen los diversos Informes periciales realizados pudiendo destacar una ansiedad elevada en relación al estrés que genera la situación de conflicto permanente en razón a la custodia del menor, la relacion fusional de la madre y abuela del menor con perjuicio para el hijo, y que si bien la madre no presenta limitación en sus capacidades intelectivas y volitivas para el cuidado de su hijo, las características en su relación con la abuela si pueden determinar una desprotección, y ello provoca en situaciones de estrés la falta de una cierta autonomia para el cuidado de su hijo.

Concluyendo en el sentido de apreciar en el padre un modelo positivo para su hijo, en la madre la presencia de alteraciones psicológicas que afectan a sus funciones como tal asumiendo un papel pasivo, en la abuela materna abundante ansiedad paranoide, limitando la función de la madre y excluyendo la del padre.

Todo ello inclinó al Tribunal para conceder la custodia al padre y establecer un régimen de visitas para la madre con carácter transitorio, que podría modificarse según se fueran desarrollando / resolviendo los problemas concurrentes .



SEGUNDO.- Habria que destacar si embargo como la citada resolución constituía una nueva fuente de problemas al señalar que : - los progenitores deberán someterse a una intervencion familiar que será determinada por los Servicios Sociales .

-la madre además habria de someterse a una terapia o tratamiento psicológico / psiquiátrico, debiendo informarse al juzgado trimestralmente .

-el Punto de Encuentro deberá emitir informes trimestrales respecto al desarrollo de los encuentros.

Comienzan a emitirse los indicados informes y empieza según la parte instante a sufrir el menor lo que denomina como una 'segunda fase de desamparo'.

Se comprueba que el régimen de visitas no supone amenaza para el niño, si en cambio un apoyo a la madre para mejorar habilidades parentales...para colaborar con los servicios sociales, que atienden a la familia y convierte el régimen transitorio y no definitivo en permanente y definitivo.

Los Informes emitidos desde el comienzo de las visitas tuteladas indican : - de fecha 25 de febrero de 2016, todo con cometarios positivos, no apreciando ni descompensación y con conciencia de enfermedad por parte de la madre.

- de fecha tres de marzo de 2016, no hay indicador de riesgo para el menor.

- de fecha 26 de abril de 2016, en relación a cuarenta y cuatro visitas de las cuarenta y siete previstas, apreciando un afecto recíproco madre / hijo, con una comunicación bidireccional y fluida, cubriendo la madre las necesidades básicas, educativas y lúdicas de su hijo.

- de fecha 23 de junio de 2016, respecto de la inestabilidad emocional de la madre fuera de las visitas, que siguen dentro de la absoluta normalidad.

Se suelen mantener entrevistas con la madre antes y después de los encuentros con su hijo . Reconoce estar afectada por la situación que atraviesa. Los saludos madre / hijo afectuosos.

- con fecha 15 de julio de 2016, los Servicios Sociales del Ayuntamiento de San Sebastián insisten en que las visitas sean restringidas / supervisadas.

En base a ello se intenta la aplicación del programa Safecare, propio para familias con problemas de desprotección infantil, consistente fundamentalmente en una intervención en el domicilio materno, programa que la madre no acepta.

Continuan los Informes del P.E.F. destacando : - el de 3 de agosto de 2016, con treinta visitas de la madre adecuadas.

- el de 13 de febrero de 2017, con trece visitas muy buenas.

- el de 6 de junio de 2017, con treinta y dos visitas buenas / muy buenas.

- el de 8 de septiembre de 2017, con diecinueve visitas buenas.

- el de 8 de noviembre de 2017, con dieciocho visitas adecuadas.

Se recoge un enfrentamiento de la madre con la coordinadora del P.E.F. dado que sigue aconsejando la supervision indirecta proponiendo volver a la directa.

- el de 25 de enero de 2018, valorando ocho visitas como buenas, tras aportar informe médico acreditando su estabilidad psíquica y seguimiento del tratamiento médico parental.

- el de fecha 26 de febrero de 2018, acreditando conciencia de su enfermedad y estabilidad psíquica.

- el de fecha 18 de abril de 2018, con veintidós visitas muy buenas, y volviéndose a una supervisión indirecta.

- el de 7 de junio de 2018, donde con conocimiento de las buenas visitas, seguimiento médico continuado y estabilidad psíquica, acuerda una rebaja de la supervisión indirecta, teniendo ya el hijo cinco años y denegando un amplio régimen de visitas.

Así con fecha 11 de junio de 2018, la madre pone fin al sistema de visitas supervisadas ante lo que entiende como un abusos del Punto de Encuentro Familiar, dado que se adoptan medidas sin la adecuada justificación.

Se echa en cara esta situación al mal funcionamiento de la Adminsitración de Justicia, del P.E.F. del Ministerio Fiscal y del Juzgado, y de ahi el recurso de Apelacion al auto de 7 de junio de 2018.

En fecha 17 de septiembre de 2018, se presenta demanda de Modificación de Medidas ante el pretendido desamparo del menor, aludiendo a que nunca existió riesgo de la materno y a la pérdida de la deseable relación materno filial.

La parte hacia un detallado examen de los diversos Informes manejados diferenciando los emitidos por el : 1.- Punto de Encuentro Familiar : En donde desde abril de 2018, habian tenido lugar diecisiete visitas valoradas como buenas o muy buenas, y con ello se recomendaba la supervisión directa , dando importancia a la suspensión de visitas de la madre desde junio de 2018.

2.- Informes en relación a los abuelos : Señalando como desde junio de 2017, las visitas supervisadas se calificaron como buenas , en septiembre igual , y apuntando finalmente el desencuentro / discusión cuando en octubre el padre no llevo al niño sin levantarse acta de su cancelación.

3.- Los Servicios Sociales : En donde solo se habian mantenido reuniones con el padre, sin valorar las visitas supervisadas de la madre con optimo resultado e ignorando el desamparo del menor al verse privado de todo contacto con su madre / abuelos .



TERCERO.- Si bien no es la primera vez que este Tribunal ha de reconocer la dificultad de dictar sentencia en asuntos de familia, por afectar de una y otra manera a los aspectos más íntimos de las personas, más complejidad presenta un asunto como el presente en donde se mezclan factores de dificil conciliación.

Y decimos ello por cuanto si retrocedemos al inicio del procedimiento se han de ponderar aspectos jurídicos con otros personales / familiares con mucho peso.

Se inicia una relación entre dos adultos y queda la mujer embarazada teniendo un hijo al que ha de atender sola dado el ' alejamiento' del padre, ya con dos hijos de un anterior matrimonio. No hace falta señalar el inconveniente de toda madre primeriza cuando se ve sola debiendo acudir los abuelos maternos en su ayuda.

Ayuda a una persona que ya tiempo atrás sufrió problemas psiquiátricos.

'Retomada' la relación por denominarlo de alguna forma surgen grandes enfrentamientos y llevado el tema a los juzgados tras una resolución concediendo la guarda / custodia del hijo a la madre, madre ayudada por la abuela materna, se da finalmente la custodia la padre, ante el temor de que la necesaria atención de la madre a su estado psicológico, a su propio bienestar mental, pudiera influir negativamente en el cuidado de su hijo.

Todo ello coincidiendo con otra dificultad, a saber, la influencia / ayuda de la abuela, casi imprescindible, sobre la madre, y el problema de apreciar una identidad de discurso, con una denominada ansiedad paranoide .

Y es que si bien nadie es perfecto y quizás podrian verse actitudes poco comprensibles en la labor de los integrantes del Punto de Encuentro, al apreciar una cierta ausencia de una debida justificación o una más completa de las medidas aconsejadas, ello en persona que se entiende 'perseguida', 'combatida', 'inapropiada' y con tendencia a exagerar supone , cierto o no, un mayor problema o inconveniente.

Puede entenderse que en el fonde existia un claro temor a adoptar una decisión tendente a aumentar los contactos madre / hijo, ante el miedo de que ello pudiera a la larga suponer un daño al crio, pero habiéndose encargado de él sus dos primeros años sin problemas, quizás podria atisbarse una cierta exageración dado que de manera constante se ha reiterado el buen control de la madre, la conciencia de su enfermedad, su buen trato con su hijo, sus manifestaciones de afecto, la buena relación entre ambos, y sin que ello impidiera ante 'discusiones' / 'enfrentamientos' con los encargados del P.E.F. que recomendaran visitas supervisadas , cuando lo lógico, temores aparte, sería cuando menos ampliar las visitas, los contactos, y que estos en la medida de los posible fueran dentro de un campo de mínimo control, cuando durante años las 'notas ' han sido positivas.

Se nos dirá que la madre no está bien al cien por cien, perfecto, pero una cosa es tener ello en cuenta y otra limitar el trato con su hijo cuando desde mucho tiempo atrás se ha reconocido que para nada presenta sintomatología psquiátrica, que limite sus capacidades intelectivas y volitivas para el cuidado de su hijo.

Quizás como se llegó a apuntar el problema resida en la posible ansiedad de la abuela, persona por otro lado indispensable en cierta forma para la madre, pero con imaginable solución, a nada de recurrir por ejemplo a una tercera persona de confianza, que ayudara a la madre dejando a la abuela un papel secundario.

Se pide la atribución de la custodia de nuevo a la madre y ello hemos de reconocer que en la actual situación no es posible , no debiendo sobrevalorar la labor del padre, que si bien aportando las calificaciones del colegio de su hijo trata de demostrar su buen estado, su atención, a no poner en duda, ello no debe impedir el cercenar en demasía el trato con su madre, máxime cuando por su edad ( siete años ) resulta ya mucho más factible el 'jugar' con él, pudiendo así la madre adoptar un papel más lúdico.

En paralelo resulta complejo el cumplir como dice la parte contraria lo establecido en su dia por la Audiencia Provincial.

Tengase presente que se dicto una resolucion por la Audiencia Provincial con fecha 18 de dicembre de 2015, y posteriormente otra el 14 de febrero de 2017, confirmada por una tercera de 11 de julio de 2017.

Siendo precisamente en esta última donde se hace eco el Tribunal por un lado, de la evolución satisfactoria del menor, lamentando por otro lado, como la madre no se sometió a la recomendada intervención familiar a determinar por los Servicios Sociales, ni a un tratamiento terapeútico / educacional indicado por los citados Servicios.

Ya se han recogido las 'razones ' / ' motivos ' de esa conducta de la madre, así como la cierta 'exageración ' / tono inadmisible empleado por su defensa a la hora de calificar tanto a los profesionales de toda índole que han intervenido como el sistema de comunicación establecido de la madre con su hijo, dado que por doloroso que pueda ser, sobre todo para la madre que ve cercenada o controlada la relación con su vástago, ha de reconocer que los enfrentamientos con los técnicos lo único que ha provocado es la situación, que precisamente quiere eliminar o corregir.

Tras resolver un sin fin de recursos y desestimarse diversas peticiones de Modificación de Medidas instadas por la procuradora Dña. Itziar Mugica Atorrasagasti, dicta sentencia el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de S.S. con fecha 10 de mayo de 2019, manteniendo las medidas adoptadas, resolución cuya apelación ahora / de momento procede resolver.

Y dejando bien sentado que para nada cabe apreciar el dramatismo referido por la defensa de la madre, hemos de recordar como ésta debe aceptar las indicaciones de los Servicios Sociales del Ayuntamiento, a la vez que asistir al P.E.F. al objeto de estar con su hijo las dos tardes a la semana anteriormente establecidas más las pertinentes los fines de semana, para caso una vez reanudado el sistema establecido ya en resolucion firme, puedan elaborarse los pertinentes informes y caso no existir dato en contra respecto a su desarrollo, tanto de la madre como del hijo, se haga factible tras su remisión al juzgado una reduccion en los controles de supervisión e incluso posteriormente su eliminacion hasta poder alcanzar finalmente unas relaciones dentro de una mayor normalidad.

Caso sufrir anomalias / disfunciones lo único que supondrian en principio seria un retraso en orden a alcanzar lo ahora pretendido, siempre en beneficio de la madre y de su hijo Pese al rechazo del recurso en atención a la materia discutida y siguiendo el criterio del Tribunal no procede la imposición de costas.

Vistos los artículos pertinentes y demás de general aplicación

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de Apelación presentado por la procuradora Dña. Itziar Múgica Atorrasagasti en nombre y representación de Dña. Aurora contra la sentencia de 10 de mayo de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de S.S , en el sentido de mantener lo recogido en la misma si bien destacando, que caso reanudarse las visitas supervisadas en el P.E.F. de la madre con su hijo, y no apreciarse disfunción / anomalía de ningún tipo, se plasme ello en los pertinentes informes a remitir al Juzgado de Instancia, para así de manera progresiva pueda alcanzarse un sistema menos restrictivo hasta llegar a un contacto pleno, recordando por otro lado, la necesidad fundamental de someterse la madre a la intervención familiar a establecer por los S.Sociales del Ayuntamiento y al tratamiento terapeútico / educacional indicado por el citado Servicio, todo ello sin expresa imposición de costas.

Transfierase el deposito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depositos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858 0000 12 1021 19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.