Sentencia Civil Nº 806/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3131/2009 de 16 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00806/2010

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2009 0601448

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003131 /2009

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000141 /2008

APELANTE: CONSTRUCCIONES ALVAREZ LAGO S.L.

Procurador/a: GISELA ALVAREZ VAZQUEZ

Letrado/a:

APELADO/A: Juan , Blanca

Procurador/a: PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ

Letrado/a: ROSANA NAVARRO RODRÍGUEZ

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, Presidente; DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARES, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm.806/10

En Vigo, a dieciséis de noviembre de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000141 /2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003131 /2009, es parte apelante-DEMANDADO: "CONSTRUCCIONES ALVAREZ LAGO S.L.", representado por el procurador Dª GISELA ALVAREZ VAZQUEZ y asistido del letrado D. Miguel Hinrichs Gallego; y, apelado-DEMANDANTE: D. Juan y Dª Blanca representado por el procurador Dª PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ y asistido del letrado Dª ROSANA NAVARRO RODRÍGUEZ.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARES, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 10 de Vigo, con fecha 25-11-08, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por Juan Y Blanca frente a CONSTRUCCIONES ÁLVAREZ LAGO, S.L. DEBO DECLARAR Y DECLARO la resolución del contrato de obra con suministro de material suscrito por las partes, CONDENANDO a la parte demandada a abonar a los actores en la cantidad de 9.350 euros más los intereses legales.

No se hace declaración de condena en costa.

ESTIMANDO PARCIALMENTE LA RECONVENCIÓN interpuesta por CONSTRUCCIONES ÁLVAREZ LAGO, S.L. frente a Juan Y Blanca DEBO CONDENAR Y CONDENO a éstos a abonar a la parte reconviniente la cantidad de 3.888,44 euros más los intereses legales.

No se hace declaración de condena en costas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador doña Gisela Álvarez Vázquez, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES ÁLVAREZ LAGO S.L., se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 11-11-10.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se estimó parcialmente la demanda planteada por Don Juan y Doña Blanca declarando la resolución del contrato de obra con suministro de materiales y condenando a la entidad demandada a abonar a los actores la suma de 9.350 euros; y asimismo se estimó parcialmente la reconvención formulada por la entidad "CONSTRUCCIONES ALVAREZ LAGO, S.L." en la suma de 3.888,44 euros. Se debate nuevamente en esta alzada la prosperabilidad o no de las pretensiones planteadas en la demanda inicial y en la reconvención ante el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad reconviniente contra la sentencia de primera instancia.

Es un hecho reconocido por ambas partes litigantes que la entidad "CONSTRUCCIONES ALVAREZ LAGO, S.L." realizó trabajos de construcción en la vivienda propiedad de Don Juan y Doña Blanca , sita en DIRECCION000 nº NUM000 de Mos.

SEGUNDO.- Toda vez que el recurso ha sido interpuesto únicamente por la parte demandada-reconviniente, sin que haya existido impugnación de adverso, debemos considerar que existe conformidad en aquellos extremos que han sido estimados y/o rechazados en la sentencia de instancia y que no han sido objeto de recurso.

Procede, en primer lugar, analizar el recurso interpuesto en relación con las partidas realmente ejecutadas. Existe conformidad en ambas partes litigantes acerca del hecho de que sí han sido ejecutadas las partidas nº 1, 2 y 7 del contrato, lo que suponen 15.027,83 euros (14.044,19 € + 7% IVA), y que no han sido realizadas las partidas 3, 4, 5 y 6. La discrepancia se centra respecto a la partida nº 8 correspondiente a la colocación de teja, ya que la parte demandante considera que no debe ser abonada porque tiene que ser derruida de forma completa, mientras que la parte demandada afirma que ha sido ejecutada salvo en una superficie de 15m2, que el perito Don Carlos Jesús valora en 540,90 euros, hecho que además ha sido reseñado en la sentencia de instancia y que no ha sido recurrido, ni impugnado, por lo que considera la parte demandada- reconviniente que esa partida nº 8 debe ser estimada con la deducción de los 540,90 euros. Respecto a esta cuestión debemos recordar que nos encontramos ante la determinación de las partidas ejecutadas, siendo cuestión distinta los defectos de ejecución que analizaremos más adelante.

Por lo tanto consideramos probado que han sido ejecutadas las partidas 1 (479,59 €), 2 (2.172,40 €) y 7 (11.392,20 €) totalmente, y la partida 8 parcialmente (6.148,23 €, resultante de deducir a 6.689,13 € los 15 m2 no ejecutados por importe de 540,90 €), todo lo cual asciende a 20.192,42 euros más el 7% de IVA, es decir, un total de 21.605,89 euros.

Se reclama asimismo por la parte reconviniente la procedencia de la condena de los reconvenidos al pago de la suma de 399,09 euros en que valora el perito Don Carlos Jesús 6 palets (303,78 €) y 27 sacos de cemento (95,31 €) que manifiesta la parte demandada-reconviniente que fueron suministrados por la entidad "CONSTRUCCIONES ALVAREZ LAGO, S.L." y que quedaron en la obra. Dicha pretensión fue estimada por la juez a quo y no ha sido objeto de impugnación por la parte demandante- reconvenida, por lo que debe incluirse dicha partida.

TERCERO.- En segundo lugar se alega por la parte demandante la existencia de efectos de ejecución que dan lugar a la llamada "exceptio non rite adimpleti contractus" o excepción de contrato no cumplido adecuadamente, discrepando la parte demandada acerca de la existencia de defectos de relevancia en la obra ejecutada.

En relación con la denominada "exceptio non rite adimpleti contractus" en la STS, Sala 1ª, de 8 de junio de 1996 se afirma que, como dice la STS de 15 de marzo de 1979 , la llamada "exceptio non rite adimpleti contractus" o excepción de contrato no cumplido adecuadamente, opuesta por el deudor que retiene la integridad de su prestación cuando el acreedor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso, puede resultar contraria al principio de la buena fe en la contratación proclamado en el art. 1258 Cc atendidas las circunstancias del caso, pues, respondiendo aquélla a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas, no podrá ser alegada la excepción de cumplimiento irregular cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado, conflicto de intereses que la doctrina resuelve aplicando las normas específicas de la acción redhibitoria o de la reducción del precio, y en general de la contraprestación.

La STS, Sala 1ª, de 13 de mayo de 1985 , así como la de 27 de marzo de 1991, ya invocadas por la juez a quo, establecen que el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, por lo que es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de entidad suficiente en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato sólo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio.

Debemos seguidamente analizar los defectos que se imputan a los trabajos ejecutados, y que han sido acogidos en la sentencia recurrida, con el fin de determinar si resulta procedente la estimación de la citada excepción, aun cuando la declaración de existencia de la misma no haya dado lugar a un pronunciamiento específico en el fallo de la sentencia pese a haber sido invocada en el suplico de la demanda.

La parte demandada recurrente muestra su conformidad con la existencia de dos defectos y en el informe que aporta se valora el importe de su reparación: reposición de un peldaño que valora en 120 euros (habiendo sido acogido dicho importe en la sentencia) y retirada de escombros (que en la sentencia se cifró en 1.500 euros y la parte recurrente valora en 90 euros). En cuanto a esta segunda cuestión procede estimar parcialmente el recurso y fijar en la suma de 1.000 euros la cuantía correspondiente a dicha partida, ya que parece más adecuado (a falta de acreditación específica de la parte actora) en relación con los trabajos de retirada de escombros que deben llevarse a cabo en la obra al tener en cuenta que, tal y como indicaremos seguidamente, deben ejecutarse trabajos de retirada de las tejas instaladas y su sustitución por otras, por lo que no nos encontramos sólo ante un saco de escombros, pudiendo incluso resultar necesario el alquiler de algún contenedor.

En la sentencia se estima el defecto relativo a la instalación de la teja en la cubierta de la vivienda. Ciertamente en este punto existen discrepancias en los peritos que han emitido informes a instancia de cada una de las partes litigantes. Así Don Alfonso indica en su informe que el forjado de la cubierta se ha realizado defectuosamente en cuanto a los niveles que han de garantizar la correcta colocación de la posterior teja y canalones vierteaguas, considerando que se debe corregir dicho defecto con la realización de una capa niveladora que sirva de asentamiento para la posterior colocación de la teja y canalones. Precisa dicho perito que al no haber sido realizada la capa niveladora, la empresa constructora demandada rectificó con añadidos de cemento los desniveles existentes, pero el cemento aplicado dada su dimensión es proclive a agrietarse y desgajarse, lo que puede provocar filtraciones de humedad. Los peritos que han emitido informe a instancia de la parte demandada, Don Carlos Jesús (que ratificó y aclaró el mismo en la vista) y Don Benjamín , manifiestan que no resulta precisa la realización de una capa niveladora para corregir las posibles irregularidades o desniveles presentes en el forjado de hormigón, puesto que con la posterior ejecución de los barrotillos de mortero y el maestreado, nivelado y alineado de los mismos ya quedan subsanadas las posibles irregularidades; sin embargo, pese a afirmar que la colocación de la teja de cubierta es del todo correcta, añaden que no será necesario el levantamiento de toda la cubierta, por lo que están reconociendo que sí resulta parcialmente necesaria dicha actuación. Del examen de las fotografías nº 1, 2 y 3 aportadas con el informe pericial de Don Alfonso se constata que, efectivamente, existe un importante desnivel en la cubierta que hizo preciso añadir cemento al cumio para compensar el mismo. La parte demandada y los peritos que han emitido informe a instancia de la misma no precisan cuál es la parte de cubierta que resultaría suficiente levantar para solventar dicha importante deficiencia, por lo que se considera adecuado en este punto acoger el informe del perito de la parte actora en el sentido de levantar la teja instalada a fin de realizar una capa niveladora y posteriormente volver a colocar dicha teja. No se ha indicado por la parte demandada si la teja retirada puede ser de nuevo reinstalada (lo que depende de la forma de agarre de la misma) por lo que debe estarse en este punto a lo indicado por el perito Don Alfonso con las limitaciones establecidas en la sentencia de instancia, que no han sido recurridas por la parte actora, por lo que deben mantenerse las dos partidas reseñadas en la sentencia: procederse al levantamiento de la teja, lo que se valora en 500 euros, y a nueva cubrición de teja sobre cubierta que, en base a la partida nº 8, se valora en 6.689,13 euros (cantidad esta última a la que sí debe aplicarse el IVA, al igual que se hizo en la reclamación formulada por la reconviniente respecto a dicha partida).

Por lo tanto los defectos apreciados, que sí se consideran de entidad suficiente (singularmente el problema de falta de nivelado de la cubierta) para considerar la procedencia de la "exceptio non rite adimpleti contractus", ascienden a un total de 8.777,37 euros (120 € + 1.000 € + 500 € + 7.157,37 € (6.689,13 € + 7% IVA)).

Resulta asimismo probado que los demandantes ya han abonado a la entidad demandada la cantidad de 12.000 euros a cuenta de la obra, tal y como expresamente reconocen ambas partes litigantes.

El crédito que ostenta la entidad "CONSTRUCCIONES ALVAREZ LAGO, S.L." asciende a 22.004,98 euros (21.605,89 € + 399,09 €), mientras que el crédito que ostentan Don Juan y Doña Blanca asciende a 20.777,37 euros (8.777,37 € + 12.000 €).

Toda vez que ambos importes traen su causa de la misma obra y así son compensados por ambas partes en sus escritos de demanda y reconvención es por lo que sí debemos proceder a su compensación, resultando entonces un crédito a favor de la entidad "CONSTRUCCIONES ALVAREZ LAGO, S.L." por importe de 1.227,61 euros, cantidad en la que debe ser estimada la reconvención. Dicha cantidad devengará los intereses legales.

CUARTO.- En cuanto a la declaración de resolución del contrato procede estimar el recurso interpuesto, ya que el art. 1124 Cc afirma que la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe, precisando que el perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. Como se ha dicho, la relación jurídica existente entre las partes litigantes en el presente procedimiento es la derivada de un contrato de obra, definido en el artículo 1544 Cc como aquél por el que una de las partes se obliga a ejecutar una obra por precio cierto, siendo, pues, su objeto, el resultado de la actividad humana; también se define como el contrato bilateral por el que una parte se obliga a pagar una remuneración o precio a la otra por la realización de una obra. La esencial obligación, pues, del comitente o dueño de la obra es el pago del precio. El contrato de obra es bilateral, en cuanto produce obligaciones recíprocas o sinalagmáticas para ambas partes.

Se exige, por lo tanto, que el contratante que insta la resolución del contrato con base en el citado art. 1124 Cc haya cumplido con su parte en la obligación contraída y, como hemos indicado en el fundamento jurídico anterior, no ha existido el cumplimiento total de sus obligaciones por parte de los demandantes, cuales son el pago del precio por las obras realmente ejecutadas. No consta tampoco que la cesación en los trabajos por parte de la entidad demandada haya obedecido a una voluntad de incumplimiento, sino que han existido discrepancias en cuanto a la obra ejecutada, habiéndose además producido episodios entre las partes que han dado lugar a la existencia de condenas de los demandantes por faltas de injurias, todo lo cual ha provocado que el contrato concertado en su día haya sido resuelto, pero por la mera voluntad de ambas partes.

Debemos por lo tanto estimar en este punto el recurso de apelación interpuesto por la entidad "CONSTRUCCIONES ALVAREZ LAGO, S.L.".

QUINTO.- Conviene precisar que, pese a no condenarse en esta sentencia a la entidad demandada al pago de cantidad alguna a los demandantes, sin embargo la demanda sí ha sido parcialmente estimada al acogerse tanto la excepción de contrato no cumplido adecuadamente como determinadas pretensiones que eran negadas por la parte demandada, por lo que, en relación con las costas causadas en primera instancia, al haberse estimado parcialmente la demanda y la reconvención, cada parte litigante deberá abonar las causadas a su instancia siendo las comunes por mitad, de conformidad con lo establecido en el art. 394-2 LEC .

SEXTO.- En relación con las costas devengadas en el recurso interpuesto por la representación procesal de la entidad "CONSTRUCCIONES ALVAREZ LAGO, S.L." resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 398-2 LEC , conforme al cual en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Gisela Alvarez Vázquez, en nombre y representación de la entidad "CONSTRUCCIONES ALVAREZ LAGO, S.L.", contra la sentencia de fecha 25 de noviembre de 2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Vigo , revocamos la citada sentencia y condenamos a Don Juan y Doña Blanca a abonar a la entidad "CONSTRUCCIONES ALVAREZ LAGO, S.L." la suma total de MIL DOSCIENTOS VEINTISIETE EUROS CON SESENTA Y UN CENTIMOS (1.227,61 euros), más los intereses legales, y sin que proceda hacer especial imposición de las costas causadas en ninguna de las instancias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.