Sentencia Civil Nº 806/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 362/2012 de 16 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

MADRID

SENTENCIA: 00806/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0003582 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 362 /2012

t6

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 169 /2011

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 79 de MADRID

De: Epifanio

Procurador: ANA ISABEL ARRANZ GRANDE

Contra: Ascension

Procurador: DOMINGO JOSE COLLADO MOLINERO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

_______________________________________

En Madrid a 16 de noviembre de 2012

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas complementarias de divorcio seguidos, bajo el nº 169/2011, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don Epifanio , representado por la Procuradora doña Ana Isabel Arranz Grande y asistido por el Letrado don Javier Pérez Castellanos

De la otra, como apelada doña Ascension , representada por el Procurador don Domingo José Collado Molinero y defendida por la Letrada doña María del Pilar Bueno Gordo.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 23 de noviembre de 2011 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesto por la Procurador Dª ANA ISABEL ARRANZ GRANDE, en nombre y representación de D. Epifanio frente a Dª Ascension representado por el procurador D. DOMINGO JOSE COLLADO MOLINERO y estimando parcialmente la demanda de contrario, debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia dictada por este Juzgado con fecha 24 de junio de 2009 , recaída en autos nº 411/2009, en la que se aprueba el convenio regulador de fecha 20 DE ABRIL DE 2009, en las siguientes medidas:

1- Se suprime el régimen de visitas la tarde intersemanal.

2.- Se deja sin efecto la pensión alimenticia que D. Epifanio debía abonar a Dª Ascension a favor de su hijo menor de edad Prudencio .

3.- A partir de la mensualidad del mes de diciembre del presente año D. Epifanio , en concepto de pensión alimenticia a favor de los hijos, D: Epifanio deberá entregar a Dª Ascension , bajo cuya custodia queda el menor, la cantidad de 225 E mensuales que serán pagados dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidad al año. Dicha pensión será actualizara a partir del 1ª de enero de cada año una vez se publique el índice de precios al consumo por el I.N.E., comenzando la primera actualización el 1 de enero de 2013.

No se hace expresa condena en costas.

Así por esta mi Sentencia, contra la que cabe interponer dentro de veinte días recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.

Se hace saber que para la interposición del recurso de apelación contra la presente resolución, será precisa la consignación en la cuenta de Consigna iones y Depósito de este Juzgado nº 26780000 89 0169 11 02`de la Entidad Banesto, la cantidad de cincuenta euros (50), y ello de conformidad con la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de nueva Oficina Judicial, por la se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 julio del Poder Judicial y Ley 37/2011, de 190 de octubre de medidas de agilización procesal.

Se hace constar que con la presentación del escrito de interposición del recurso deberá de acompañarse reguardo banco acreditativo de la consignación, y en su defecto, no se admitirá a trámite.

Sólo estarán del pago de depósito necesario para la interposición de recursos aquellas personas que se les hubiera reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita ( art. 6 párrafo 5 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita).

Así lo pronuncio, mando y firmo.'

En dicho procedimiento se dictó, en 19 de diciembre siguiente, Auto cuya parte dispositiva dice así: 'Ha lugar a la aclaración solicitada por la Procuradora Dª Ana Isabel Arranz Grande, en nombre y representación de D. Epifanio , de la sentencia dictada en las presentes actuaciones en fecha 23 de noviembre de 2011 y en su consecuencia en el Fundamento de Derecho Cuarto debe constar 'Dada la estimación parcial de la presente demanda, de conformidad con el artículo 394.2 de la L.E.C . no se hace expresa condena en costas', manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la mencionada sentencia.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno, excepto los que caben contra la resolución recurrida.

Así lo manda y firma S.S.; de lo que doy fe.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Epifanio , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Ascension y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 15 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. El Sr. Epifanio se alza contra el criterio decisorio plasmado en la Sentencia de instancia, suplicando de la Sala que, con revocación de los pronunciamientos contenidos en dicha resolución, se acuerde que la Sra. Ascension contribuya a los alimentos del hijo común Prudencio con la suma de 175€ al mes, y se deje sin efecto el incremento de la pensión de tal naturaleza sancionado respecto del hijo Óscar, todo ello con expresa condena a la contraparte en las costas procesales de ambas instancias.

En apoyo de tal petitum revocatorio, y en el trámite del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la dirección Letrada del recurrente alega que el hijo mayor, que convive con el mismo, no cuenta con ingresos periódicos que le permitan vivir de forma autónoma. Se añade que, en la resolución impugnada, no se ha valorado la prueba documental aportada por dicho litigante, que evidencia que la sociedad que ha constituido, y a través de la que se explota un taller de chapa y pintura de vehículos, arroja pérdidas, no trabajando en dicho negocio ni don Epifanio de su hijo Prudencio .

Tal planteamiento encuentra la frontal oposición de doña Ascension y del Ministerio Fiscal. en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO. Frente al carácter incondicional y absolutamente imperativo de la obligación alimenticia de los progenitores respecto de la prole sometida a la patria potestad, conforme se infiere de las previsiones al respecto contenidas en los artículos 154 y 93 del Código Civil (el Juez, 'en todo caso'...), cuando tal deber se proyecta sobre los hijos mayores de edad, el párrafo segundo del citado artículo 93, dentro de la regulación de los procedimientos matrimoniales, exige, en orden a su posible sanción por los tribunales, que el común descendiente conviva con uno de sus procreadores y carezca de ingresos propios. En pura lógica jurídica, dicha falta de autonomía económica ha de obedecer a causas ajenas a la voluntad del hijo, pues el artículo 152 del mismo texto legal contempla, entre otros y como motivos de extinción de dicho deber, tanto la posibilidad del alimentista de ejercer un oficio, profesión o industria, así como aquellos supuestos en que su necesidad provenga de falta de aplicación al trabajo, mientras subsista esta causa.

En la misma línea, el artículo 142, párrafo segundo, a contrario sensu, excluye la obligación analizada cuando el alimentista no haya terminado su formación por causas imputables al mismo.

En el supuesto que hoy nos ocupa, consta que el primero de los hijos del matrimonio, que alcanzó la mayoría de edad en el mes de julio 2010 y convive con el padre desde octubre del mismo año, ha abandonado su fase de formación académica, sin haber llegado a obtener el título de Enseñanza Secundaria Obligatoria. Reconoce el mismo, al deponer como testigo en el acto de la vista celebrado en la instancia, que ha hecho un curso de pintura de automóviles, no obstante lo cual niega trabajar en el negocio que, dedicado a reparación de automóviles, chapa y pintura, ha constituido el padre con su actual esposa, y en el que tan sólo figura un trabajador, especialista precisamente en pintura, y ningún chapista.

Expone don Epifanio , en el mismo acto procesal, que tanto él como su hijo se limitan a hacer compañía a su actual esposa mientras la misma trabaja en el taller. Conforme se refiere en la Sentencia de instancia, y sobre la base de la apreciación directa y personal de la Juzgadora a quo en el repetido acto procesal, Prudencio presentaba las manos claramente manchada de grasa, lo que desmiente su esgrimida inactividad laboral en el antedicho taller.

Razones todas ellas que, aisladamente y en su conjunto, hacen decaer, por falta de toda consistencia jurídica, el primero de los motivos del recurso.

TERCERO. Previene el artículo 147 del Código Civil que los alimentos se reducirán o aumentarán proporcionalmente según la disminución o el aumento que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos.

En el supuesto examinado, y en cuanto ambos litigantes están obligados a cubrir económicamente las necesidades del segundo de los hijos comunes, aún menor de edad y confiado a la custodia materna, la aportación pecuniaria a cargo del progenitor no custodio que reclama doña Ascension no se apoya ni en unos mayores gastos del citado descendiente, ni en una disminución de los ingresos de dicha litigante, y ello en relación con las circunstancias concurrentes al tiempo de sustanciarse el convenio regulador aprobado en la Sentencia que puso fin al antecedente procedimiento de divorcio, sino tan sólo en el incremento de las disponibilidades de don Epifanio que, en la actualidad, une al salario que percibe de la Empresa Municipal de Transportes, los recursos derivados de la explotación del antedicho negocio.

Y es lo cierto que, según ha quedado cumplidamente acreditado, el Sr. Epifanio , mediante escritura notarial otorgada, en unión de su actual esposa, en 12 de noviembre de 2012, constituyó la entidad 'Unión Services Nonauto S.L.', con un capital social de 3.006Ñ, dividido en otras tantas participaciones, de las que aquél se asignó 1506 y el resto doña Mercedes. Constituye su objeto social la mecánica y electricidad del automóvil, así como el tratamiento de chapa y pintura para todo tipo de vehículos, y la compraventa y alquiler de los mismos, a cuyo fin se ha alquilado una nave industrial en la localidad de Humanes. En las tarjetas de visita que, respecto de dicho negocio, distribuye el Sr. Epifanio , figura el mismo como gerente de la entidad. Mal se entiende, según antes se expuso, que, en la situación de baja laboral en que se encuentra dicho litigante para el desempeño de su actividad como conductor de la E.M.T., haga discurrir los días mano sobre mano en la nave en que se desarrolla el negocio, en una función de mero acompañamiento a su esposa.

No se ha acreditado que la actividad negocial emprendida arroje pérdidas, careciendo de toda relevancia, al respecto, la declaración del Impuesto sobre Sociedades correspondiente al ejercicio 2010 pues, según se alega en el escrito de contestación a la demanda presentado por dicho litigante (vid folios 173 y siguientes), la mercantil constituida no ha tenido licencia de apertura hasta el 23 de marzo de 2011. Se alega, en dicho escrito, que en los seis primeros meses de 2011 el negocio ha arrojado unas pérdidas de 29.813,53€, aportando al efecto un documento, cual el incorporado al folio 223 de las actuaciones que, por su falta de todo contraste objetivo, carece del más elemental valor probatorio.

No obstante los contundentes alegatos contenidos, al respecto, en el referido escrito de contestación, el Sr. Epifanio , al ser interrogado en la instancia, manifiesta, de forma claramente evasiva, desconocer todo lo relativo a la marcha del negocio en el que, según expone, se limita a acompañar a su esposa.

Por lo expuesto hemos de coincidir plenamente con la conclusión a la que llega la Juzgadora de instancia acerca de la actividad que desarrolla don Epifanio en el citado negocio, respecto del que, de otro lado, no consta la existencia de créditos en orden a su puesta en marcha que pudieran absorber, al menos en sus comienzos, los rendimientos y beneficios del mismo.

Y siendo ello así, la mayor capacidad económica del citado litigante, en relación con la que ostentaba al tiempo de suscribir el convenio de divorcio, ha de repercutir necesariamente en una más holgada cobertura económica de las necesidades del común descendiente, lo que determina el rechazo de la pretensión revocatoria al efecto articulada.

CUARTO. No obstante el sentido de esta resolución, en consideración a la naturaleza de la cuestión suscitada, singulares circunstancias concurrentes en el caso y flexibilidad permitida en este tipo de procedimientos, en el contexto de la crisis matrimonial, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, conforme facultan los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por don Epifanio contra la Sentencia dictada, en fecha 23 de noviembre de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid , en autos de modificación de medidas complementarias de divorcio seguidos, bajo el nº 169/2011, entre dicho litigante y doña Ascension , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

No se hace especial condena en las costas del recurso.

Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a dar el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final 16ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante este mismo Tribunal en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe