Sentencia Civil Nº 806/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1457/2012 de 22 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1457/2012-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 VILANOVA I LA GELTRÚ

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 666/2011

S E N T E N C I A Nº 806/13

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veintidos de noviembre de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 666/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 6 Vilanova i la Geltrú, a instancia de Dña. Valentina , representada por la procuradora Dña. EULALIA RIGOL TRULLOLS y dirigida por la letrada Dña. LUISA MORENO CUERVA, contra D. Claudio , representado por el procurador D. ALEJANDRO TORELLO CAMPAÑA y dirigido por el letrado D. EDUARD CALABRIA MARIMON; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de julio de 2012, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Estimo parcialmente la demanda presentada por la procuradora Sra. Molas Vivancos, en nombre y representación de Valentina , contra Claudio , declarando la disolución por divorcio del matrimonio formado por ambos con todos los efectos que legalmente se derivan de tal declaración, y estableciendo como medidas reguladoras de los efectos personales y patrimoniales del mismo, al margen de las que operan por ministerio de la ley, las siguientes:

1º Separación provisional de ambos cónyuges.

2º Revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

3º Suspensión, en su caso, de la sociedad de gananciales haciendo suyos los bienes que a partir de este momento cada cónyuge adquiera.

4º La guarda y custodia de los cuatro hijos menores, Jenaro , Esperanza , Graciela y Milagrosa se atribuye a la madre, quedando compartida la patria potestad.

5º Se establece a favor del padre el siguiente régimen de visitas:

Tendrá derecho a estar con sus cuatro hijos todos los miércoles, de 17 a 19 horas, en el Punto de Encuentro de la localidad donde residan los menores.

6º Se establece una pensión de alimentos en favor de los hijos y a cargo del padre en cuantía de 300 euros al mes a abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre y que se actualizará anualmente, cada primero de enero, conforme al IPC.

7º Los gastos extraordinarios por mitad, como tratamientos dentales, gastos médicos no cubiertos por la seguridad social, actividades extraescolares y excursiones.

Y todo ello sin hacer especial condena en costas a ninguna de las partes.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 30 de octubre de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN VIGO MORANCHO.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación, interpuesto por la actora Valentina se funda en tres extremos: 1) Se atribuya la patria potestad, así como la guarda y custodia, en exclusiva a la madre. 2) No se establezca régimen de visitas a favor del padre, dada la escasa preocupación por los cuatro menores, ya que no ha pagado la pensión de alimentos fijada en la Sentencia de separación de 1 de julio de 2008 ; y 3) se fije a favor de los cuatro hijos una pensión de alimentos de 600 € mensuales.

En primer término, debe analizarse la cuestión de si debe privarse al padre de la patria potestad o suspender el ejercicio de la misma a tenor de la primera pretensión de la apelante.

En cuanto a la privación o suspensión de la patria potestad debe indicarse que en materia de patria potestad la jurisprudencia ha declarado que 'la patria potestad está configurada como conjunto de derechos que la Ley confiere a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos no emancipados para asegurar el cumplimiento de las cargas que les incumben respecto a su sostenimiento y educación' (vid. Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1987 , 30 de abril de 1991 y 20 de enero de 1993 ) .Ahora bien la medida de privación de la patria potestad es de carácter sumamente grave y por esta circunstancia debe ser apreciada restrictivamente y con cautela, sin poder fijarse criterios generales sino que debe valorarse cada caso en concreto y teniendo en cuenta el interés de los hijos, conforme al principio favor filii. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2004 , en su fundamento jurídico segundo, especificó: 'El artículo 170 del Código Civil vincula al incumplimiento de los deberes que integran el contenido de la patria potestad la privación total o parcial de la misma, respecto del padre o madre incumplidor. Dicha privación, sin embargo, no constituye una consecuencia necesaria o inevitable del incumplimiento, sino sólo posible, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre en beneficio del menor ( Sentencia de 31 de diciembre de 1996 ). Ese carácter discrecional de la medida, que reduce el ámbito del control casacional de su aplicación por los Tribunales de instancia ( Sentencias de 11 de octubre de 1991 , 20 de enero de 1993 y 5 de marzo de 1998 ), no es, sin embargo, absoluto ya que la norma establece unos límites que la decisión ha de respetar. De un lado, la medida ha de adoptarse en beneficio de los hijos. Así lo establece el artículo 39.2 de la Constitución Española , en cuanto impone a los poderes públicos una actuación que asegure la protección integral de aquellos. Lo propio hacen los artículos del Código Civil 154, en cuanto exige un ejercicio de la patria potestad en interés de los mismos, y 170.2, que condiciona la recuperación de la patria potestad al beneficio de ellos. De otro lado, la privación de la patria potestad, total o parcial, no constituye una sanción perpetua, sino condicionada (tampoco necesariamente) a la persistencia de la causa que la motivó, como establece el artículo 170.2 del Código Civil al regular la recuperación de aquella'. Estos criterios aparecen también recogidos en el Codi Civil de Catalunya, aplicable a este proceso, el cual en su artículo 236-5, núm. 1 dispone: 'L'autoritat judicial pot denegar o suspendre el dret dels progenitors o de les altres persones a que fa referencia l'article 236-4.2 a tenir relacions personals amb els fills, i també en pot variar les modalitats d'exercici, si incompleixen llurs deures o si la relación pot perjudicar l' interès del fills o hi ha una altra justa causa', previendo seguidamente un inciso relativo a los supuestos de violencia física o psíquica, que no es aplicable al caso enjunciado. Por otro lado, el artículo 236-6 regula el supuesto de privación de la patria potestad.

En el presente caso se ha acreditado que el demandado no ha contribuido nunca al mantenimiento de los hijos Jenaro , de 14 años de edad, Esperanza , de 13 años de edad, Graciela , de 7 años, y Milagrosa , de 6 años, dándose la circunstancia que apenas conoce a las dos hijas pequeñas y que, como admitió en el juicio, únicamente los ha visto una vez en Marruecos durante estos últimos años. Por otro lado, desde la Sentencia de separación de 1 de julio de 2008 el padre no ha pagado nunca la pensión de alimentos de 400 €, lo que motivó que la actora interpusiera la correspondiente demanda de ejecución procesal reclamando la cantidad de 10.944,31 €, en concepto de principal, y de 3.000 €, en concepto de intereses y costas. Estos datos demuestran la escasa preocupación del padre por sus cuatro hijos y, por lo tanto, se aprecian motivos que se consideran de suficiente entidad para atribuir el ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre, sin que ello suponga privación de la misma, sino la posibilidad de su ejercicio, facultad que podría recuperar si transcurrido el tiempo se produce un cambio de circunstancias. En consecuencia, debe estimarse el primer extremo del recurso de apelación acordando que la patria potestad sea ejercida exclusivamente por la madre.

Por las mismas razones que se han expuesto tampoco se considera apropiado fijar un régimen de visitas a favor del padre, pues desde la Sentencia de separación al presente proceso de divorcio únicamente los ha visto en una ocasión y no ha manifestado voluntad de relacionarse con ellos. Por lo tanto, debe estimarse también el segundo extremo del recurso de apelación suprimiendo el régimen de visitas que la Sentencia de instancia había fijado para los miércoles en el Punt de Trobada de la localidad de los menores desde las 17 a las 19 horas.

SEGUNDO.- La apelante también pide que se aumente la pensión de alimentos de la cantidad de 300 € para los cuatro hijos, que fijó la Sentencia de instancia, a la suma de 600 € para los cuatro hijos, alegando que la cantidad señalada ni siquiera cubre el mínimo vital que ha venido exigiendo esta Sala en diversas sentencias; y que con dicho importe no puede hacer frente a los gastos de los cuatro hijos.

En materia de pensiones alimenticias rige el principio de proporcionalidad en la fijación de las pensiones alimenticias establecido por el vigente artículo 237-9 del Codi Civil Català - aplicable a este proceso-, según el cual 'la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y las posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos'. Este precepto recoge el criterio de proporcionalidad mantenido de forma reiterada por la jurisprudencia, entre ellas la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2003 , que en su fundamento jurídico segundo declaró: 'En la determinación de este importe económico a cargo de los Tribunales rige el prudente arbitrio de éstos y su revisión casacional sólo puede tener lugar cuando se demuestre concurrir infracción legal, o si se trata de resolución ilógica o aparezca evidente desproporción entre la suma establecida respecto a los medios económicos del alimentante y necesidades reales del alimentista, tratándose de situación que no alcanza estado definitivo, ya que puede ser objeto de variación, conforme las previsiones del artículo 147 del Código Civil '. En todo caso los Jueces y Tribunales pueden aplicar la equidad moderando el importe de las pensiones alimenticias y establecer las bases de actualización anual conforme a las variaciones del índice de precios al consumo o de un índice similar, sin perjuicio que se establezcan bases complementarias de actualización (vid. inciso segundo, del artículo 237-9.1 del CCC). En el caso enjuiciado el demandado Claudio consta que percibe una pensión no contributiva de 357,70 € y que en el período comprendido entre enero a diciembre de 2010 sus ingresos netos fueron de 4.756,80 €, según se deduce del certificado del INSTITUT CATALÀ D'ASSISTÈNCIA i SERVEIS SOCIALS, pagando un contrato de arrendamiento, cuya renta es de 200 € mensuales. No obstante, la actora ha alegado y manifestó el juicio que por las noticias de la familia del demandado éste viaja constantemente a Marruecos y que trabaja en el campo. Al preguntarle sobre este extremo en el juicio el demandado manifestó que no trabajaba en el campo y que se mantiene con los ingresos de sus hermanos, quienes le ayudan, pero no para el pago de la pensión de alimentos. En el certificado del IRPF del año 2011 consta que sus ingresos fueron de 1.257,06 €; y en el certificado del IRPF del año 2012 consta que sus ingresos fueron de 1.231,92 €.

Por otro lado, la actora carece de trabajo y, aunque lo ha buscado, indica que no lo encuentra. Actualmente percibía una ayuda de 426 €, según el Certificado del OTG de 23 de septiembre de 2012 (doc. 15 demanda), viviendo en un piso de arrendamiento con contrato de 11 de julio de 2011 (doc. 2011), cuya renta de 400 € mensuales la pagaba la Fundación ISOLANA FUNDACIÓN PRIVADA, pero esta ayuda se extinguió el 31 de julio de 2012, manifestando la actora en su recurso como hecho nuevo que para el curso escolar 2012-2013 se iría a vivir a Marruecos, ya que aquí no puede continuar viviendo, mientras que allí tiene parientes que le ayudarán, aunque este extremo no se ha acreditado ni documentalmente ni por cualquier otro medio. Teniendo en cuenta los datos descritos se considera que ambos litigantes se encuentran en una situación económica pésima, pero la cantidad fijada por la Sentencia de instancia es inferior al criterio del mínimo vital, reiterado por esta Sala en múltiples resoluciones, razón por la que procede estimar parcialmente el tercer extremo del recurso, aumentando la pensión de alimentos a la cantidad de CUATROCIENTOS EUROS (400 €) para los cuatro hijos (100 € para cada uno de ellos), cantidad que se devengará desde la fecha de la presente Sentencia y se actualizará anualmente conforme al IPC que publique el INE.

En cuanto a los gastos extraordinarios la Sentencia de instancia no establece de forma clara su contenido y, además, incluye en ellos a las actividades extraescolares, que no participan de la misma naturaleza, razón por la que debe integrarse dicha Sentencia. Al respecto debe señalarse que esta Sala ha reiterado que los gastos extraordinarios son aquellos que exceden de la naturaleza de gasto ordinario y sean necesarios, imprescindibles, imprevistos en ese momento, no periódicos y necesarios o conocidos, así como los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o mutua privada. Estos gastos, cuando concurren, deben ser satisfechos por mitad por ambos progenitores, mientras que las actividades extraescolares, que no participan de los caracteres de gastos ordinarios, ya definidos, deberán ser satisfechos en un cincuenta por ciento por cada uno de los padres, siempre que conste acuerdo sobre su realización, resolviendo la Autoridad judicial, en caso de discrepancia sobre la necesidad o conveniencia de los mismos, sin ulterior recurso.

TERCERO.- Por último debe indicarse que en la parte dispositiva de la Sentencia de instancia se contienen dos errores, pue se acuerda la separación provisional de los cónyuges, cuando previamente se acuerda la disolución por divorcio y también se acuerda 'la suspensión de la sociedad de ganancias, haciendo suyos los bienes que a partir de cada momento cada cónyuge adquiera', cuando se ignora el régimen jurídico de los litigantes y, por otro lado, la extinción del matrimonio produce la extinción del régimen económico matrimonial existente, por lo procede acordar dejar sin efecto ambos pronunciamientos.

CUARTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada ( artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la actora Doña Valentina contra la Sentencia de 25 de julio de 2012, dictada por el Iltre. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Vilanova i la Geltrú , y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma , efectuando los siguientes pronunciamientos:

1) Se atribuye a la actora apelante el ejercicio exclusivo de la patria potestad de los menores Jenaro , Esperanza , Graciela y Milagrosa .

2) Se suprime el régimen de visitas establecido a favor del padre Don Claudio ; y,

3) Se aumenta la pensión de alimentos a la cantidad de CUATROCIENTOS EUROS (400 €) para los cuatro hijos (100 € para cada uno de ellos), cantidad que se devengará desde la fecha de la presente Sentencia y se actualizará anualmente conforme al IPC que publique el INE.

4) Se dejan sin efecto los pronunciamientos por los que se acordaba la separación provisional de ambos cónyuges y la suspensión de la sociedad de gananciales.

5) SE MODIFICA el pronunciamiento de los gastos extraordinarios, acordando que ambos padres deberán abonar por mitad los gastos médicos o quirúrgicos y demás de salud no cubiertos por la Seguridad Social o mutua privada, así como todos los gastos extraordinarios, tal como se han definido en esta Sentencia, no periódicos y necesarios o conocidos, sin necesidad de consentimiento previo, bastando la comunicación posterior.

6) Las actividades extraescolares o complementarias, como colonias, excursiones, actividades educativas y las demás excluidas de la enseñanza reglada serán satisfechas por ambos litigantes por mitad, previo acuerdo sobre la realización de las mismas, decidiendo, en caso de discrepancia, la Autoridad Judicial, sin ulterior recurso.

Se confirman los demás pronunciamientos de esta Sentencia.

No se efectúa especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.