Sentencia Civil Nº 806/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 49/2015 de 28 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0004775
Recurso de Apelación 49/2015
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Alcalá de Henares
Autos de 1445/2013
APELANTE: D. Sixto
PROCURADOR: D. JOSÉ PERIAÑEZ GONZÁLEZ
APELADA: Dña. Carmen
PROCURADORA: Dña. SILVIA MALAGÓN LOYO
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres Ilma. Sra. Doña María del
Pilar Gonzálvez Vicente _________________________________________________
En Madrid, a veintiocho de septiembre de dos mil quince.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de Medidas paterno-filiales, bajo el nº 1445/13, ante el Juzgado de 1ª. Instancia nº 6 de Alcalá de Henares,
entre partes:
De una, como apelante, don Sixto , representado por el Procurador don José Periáñez González, y
asistido de la Letrada doña Raquel Tabanera Ayuso.
De otra, como apelada, doña Carmen , representada por la Procuradora doña Silvia Malagón Loyo,
y asistido del Letrado don José A. Gutiérrez Gil.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 17 de octubre de 2014, por el Juzgado de 1ª. Instancia nº 6 de Alcalá de Henares, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando totalmente la demanda interpuesta por Dña. Carmen contra D. Sixto , debo acordar y acuerdo ratificar íntegramente las medidas personales y patrimoniales de las partes con su hija menor Natalia , y entre ellos, consignadas en el Auto de Medidas Provisionales Coetáneas de fecha 18 de julio de 2014, añadiendo el régimen de estancias del padre con la menor durante las vacaciones escolares, teniendo derecho a estar con ella una semana en el mes de agosto y un día en Navidad (excepto el día de Reyes) y otro en Semana Santa, a elegir en los tres casos por el padre con un preaviso a la madre de un mes por cualquier medio que deje constancia escrita. Y todo ello con condenas en costas a la parte demandada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoseles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de Apelación por escrito ante este Juzgado en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación y del que conocería la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta mi Sentencia, en nombre del REY, lo pronuncio mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Sixto , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose solamente por la representación legal de doña Carmen , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 14 de septiembre del presente año. Acordándose en la segunda instancia vista con citación de las partes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Sixto , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 17 de octubre de 2014 , de medidas de custodia y visitas de la hija menor Natalia , acordando entre otras medidas, otorgar la custodia a la madre, la patria potestad compartida, establecer régimen de visitas con el padre de los sábados de 10,00 a 12,00 h una semana en el mes de agosto, un día en Navidad, excepto el día de Reyes, y otro en Semana Santa, a elegir en los tres casos por el padre con un preaviso a la madre de un mes, por cualquier medio que deje constancia escrita. Se alega que se restringe el derecho de la menor a estar con su padre con mayor amplitud, y que se ha fijado una pensión adaptada a las circunstancias del progenitor. Solicita que se dicte sentencia que revocando la recurrida acuerde el régimen de visitas expuesto en el recurso de fines de semana alternos desde el sábado a las 11,00 h. al domingo a las 19,00h. cuatro días en Navidad de forma alterna anual; y el periodo estival otra semana en el mes de julio; y que se fije la pensión de alimentos en 100 # mensuales.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso, y la confirmación de la resolución recurrida por considerarla ajustada a derecho, y por no aducirse en la contestación a la demanda ni en el recurso motivos diferentes a los que se han tenido en cuenta en la sentencia, estimando que las medidas son beneficiosas para la menor.

La contraparte solicita la desestimación integra del recurso y la confirmación de la sentencia, con imposición de costas a dicha apelante.



SEGUNDO.- Régimen de visitas.

En el presente recurso de apelación sometido a nuestra consideración, el recurrente solicita que se amplié el régimen de visitas de la hija menor con su padre, alegando únicamente que el padre no asistió a la vista por un problema personal, y que se priva a la menor de tener un régimen de visitas normalizado.

En el acto de la vista no compareció don Sixto , sin acreditar el motivo, la sentencia recurrida, oído las medidas solicitadas por las partes el demandado, valorando el interés de la menor acuerda el régimen de visitas anteriormente señalado. En el presente recurso se solicita la ampliación del régimen de visitas en vacaciones de navidad y verano, con una ampliación de 1 a 4 días y de una semana en agosto a dos, la de agosto y otra en julio.

Para resolver las cuestiones que se debaten en este recurso, se han de tener en cuenta el nuevo art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio , de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', concretándose el interés del menor incorporando tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los últimos años como los criterios de la Observación general n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial; y la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, ambas en consonancia con el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales. El art. 94 CC regula el régimen de estancias y visitas con el progenitor no custodio.

Examinadas las actuaciones que dan lugar al presente recurso, por esta Sala, hay que destacar los siguientes hechos: de la relación que existió entre las partes nació su hija menor Natalia el NUM000 -2011, de 4 años en la actualidad; la madre en su demanda solicitaba que no se acordara régimen de estancias ni de visitas, porque el padre no visitaba a su hija desde el mes de mayo de 2013; en la comparecencia de Medidas Provisionales de fecha 18 de julio de 2014, las partes llegaron a un acuerdo, en la totalidad de las medidas, en relación con el régimen de visitas se concretó en los sábados desde las 10,00 a las 12,00 h.; en la sentencia se ha ampliado a un día en Navidad y un día en Semana Santa y una semana en el mes de agosto, avisando para todas las vacaciones con un mes de antelación a la madre por cualquier medio escrito. Es evidente que los padres han sabido llegar acuerdos en relación con la visitas con el padre, y así lo demostraron en la comparecencia de 18-7-2014, sin embargo en las actuaciones no se ha practicado prueba alguna a petición de la parte hoy recurrente, que ponga de manifiesto que el régimen de estancias y visitas se haya normalizado, y que es conveniente una ampliación mayor que la acordada en la sentencia. Por tanto, teniendo en cuenta que en la medida que se adopte se ha de buscar como finalidad principal el beneficio de la menor, sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar las partes, se considera conveniente para la menor el régimen de estancias y visitas establecido en la sentencia, sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar las partes, o de la solicitud de ampliación que puede realizarse por cualquiera de las partes.

El motivo del recurso debe decaer.



TERCERO.- Pensión de alimentos.

El art. 39.2 de la Constitución Española establece que: 'los padres deberán prestar asistencia a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'; y para resolver las cuestiones que se debaten en este recurso, se han de tener en cuenta el nuevo art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio , de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...'.

Como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 , " '.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art.

154.1 del CC ......'. La Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declara que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno- filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Para determinar la contribución a los alimentos del padre, progenitor que no convive con la hija, se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares, los ingresos de cada uno de los padres, y las necesidades del menor, ello permite fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da no solo por sus ingresos, sino también, y esto es importante por la posibilidad real de obtenerlos, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de su hijo ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador (art. 93, 145.1, teniendo en cuenta también la contribución de quien ejerce la custodia y la atribución del uso de la vivienda familiar, habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 .

Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de la hija menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

Para poder aplicar la anterior doctrina al presente procedimiento, hay que poner de manifiesto que los siguientes hechos acreditados.: de la madre se certifica que no es beneficiaria de prestación ni de subsidio por desempleo; a ambas partes les han designado profesionales del turno de oficio; la madre en la demanda solicitaba una pensión alimenticia de 180 # mensuales, al padre manifiesta en su contestación 5-6-2014), que le parece correcta la cantidad pero que no puede hacer frente a la misma, por lo que solicita se fije pero no se le exija el pago hasta que se encuentre trabajo; en la comparecencia de Medidas Provisionales de fecha 18 de julio de 2014, las partes llegaron a un acuerdo, en la totalidad de las medidas, en relación con los alimentos, se acordó por las partes la cantidad de 150 # mensuales en doce mensualidades al año; no consta que el padre haya presentado declaración del impuesto sobre la renta de las personas físicas del ejercicio 2012, ni figura como beneficiario de una prestación o subsidio por desempleo (f. 122 y 123). De los anteriores hechos se acredita que el Sr. Sixto se comprometió en julio de 2014, abonar para su hija 150 # mensuales, sin que se acredite modificación ninguna, ni laboral ni económica de que sus circunstancias personales, laborales o económicas hayan variado, en ningún sentido, alegando únicamente en el recurso que la cantidad es excesiva, por lo que el motivo del recurso debe desestimarse, careciendo de todo explicación.

Valorada por esta Sala toda la prueba obrante, debe de confirmarse el motivo del recurso y la sentencia apelada, considerando beneficiosas para la menor las medidas adoptadas, respetuosa con el principio de proporcionalidad y equidad la cantidad fijada y sin que haya existido ningún error en la valoración de la prueba, ni resulte irracional o ilógico las medidas adoptadas en la sentencia de instancia, y .



CUARTO.- Costas.

Aun desestimándose el recurso no se hace pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada, por la especial naturaleza de este procedimiento, a tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 en relación 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Sixto , contra la Sentencia dictada en fecha 17 de octubre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alcalá de Henares , en autos de relaciones paterno filiales, seguidos bajo el nº 1445/13 entre dicho litigante y doña Carmen , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Todo ello sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0049 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe