Sentencia Civil Nº 806/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 170/2015 de 20 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO ONCE DE MALAGA.

JUICIO DE INCAPACIDAD NÚMERO 1781/2014.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 170/2015.

SENTENCIA Nº 806/2015

Iltmas. Sras.:

Presidente:

Doña Soledad Jurado Rodriguez

Magistradas:

Doña Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano,

Doña María del Pilar Ramírez Balboteo

En la Ciudad de Málaga, a veintiuno de diciembre de dos mil quince .

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de INCAPACIDAD número 1781/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Once de Málaga, seguidos a instancia del Ministerio Fiscal, frente a Doña Caridad habiéndose personado en esta instancia representada por el Procurador Don Rafael F. Rosa Cañadas y asistida de la letrada Doña Inmaculada María Martínez Cuevas en las que asimismo se encuentran personado los hijos de la referida Sra. Caridad Don Doroteo con igual representación y defensa que la anterior y Doña Inmaculada representada en esta alzada por la procuradora Doña Ana José Anaya Berrocal y por el letrado Don José Ortuño García ; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la referida contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Once de Málaga dictó Sentencia de fecha 11 de noviembre de 2014 , en el Juicio de Incapacidad N.º 1781 /2014, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: ' FALLO.-Que estimando íntegramente la demanda promovida por Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro a doña Caridad , DNI: NUM000 , nacido el día NUM001 de 1937, en el estado civil de incapacitado total y absoluto para gobernar su persona y bienes, así como para el ejercicio del derecho de sufragio activo y pasivo y del derecho de testar.

Igualmente, acuerdo la designación de don Doroteo como tutor del incapacitado, quien habrá de ejercitar las facultades y deberes de protección de la persona y bienes del incapaz en los términos que se desprenden de la presente Sentencia y de la Ley, quedando el mismo relevado de la obligación de prestar fianza .

No procede imponer las costas causadas a ninguna de las partes, debiendo en consecuencia cada una abonar las causadas a su instancia y las comunes, si las hubiere, por mitad.'(SIC)

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de Doña Caridad el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde se acordó la celebración de vista citándose a través de sus respectivas representaciones procesales a los parientes más próximos, sus hijos Don Doroteo y Doña Inmaculada , su hermano Don Marcelino y a la incapaz Doña Caridad al objeto de ser explorada, vista que fue suspendida y señalándose nuevamente para su celebración la audiencia del dia dieciséis de diciembre del dos mil quince en cuyo acto se llevaron a cabo las audiencias de los dos hijos de la presunta incapaz y del hermano de ésta, no llevándose a cabo su exploración por las razones que se expusieron, tras lo cual informaron en apoyo de sus pretensiones interesando la apelante la revocación de la sentencia recurrida, en los pedimentos aducidos en su escrito de interposición del recurso y el Letrado de la parte apelada y el Ministerio Fiscal solicitaron su confirmación y tras deliberación de la Sala quedaron los autos conclusos para dictar sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. María del Pilar Ramírez Balboteo .

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de Doña Inmaculada impugna la sentencia dictada en primera instancia que estima la demanda interpuesta y declara el estado civil de incapacitada total y absoluto de su madre Doña Caridad , pronunciamiento que no se impugna, discrepando exclusivamente del nombramiento del tutor. Se alega en el recurso, como primer motivo: I .- Error en la valoración de la prueba en particular : a) De los documentos números 4 y 5 presentados por la apelante en el acto del juicio y b) de la testifical de Don Doroteo en relación con el documento adjunto y como segundo motivo: II .-Infracción de normas y garantías procesales del procedimiento, las partes y su tramitación, vulneración que afirma le causa indefensión y conlleva la nulidad del juicio, y en concreto de los artículos 748 y siguientes sobre procedimiento , artículo 752 sobre la prueba , artículo 753 sobre la tramitación , artículo 757 sobre la legitimación en los procesos de incapacidad, todos ellos de la Ley Enjuiciamiento Civil y en relación con los artículos 225 y siguientes de la citada Ley , denunciando entre otras irregularidades no haberse adoptado ni antes ni después de las sentencia ninguna medida sobre la presunta incapaz ni sobre su estado o averiguación del patrimonio de la misma para su protección y evitar los espurios intereses económicos a los que se refiere la sentencia; no habérsele dado traslado de la demanda pese a haberse personado en las referidas actuaciones con abogado y procurador y ser quien mediante comparecencia puso en conocimiento de la Fiscalía la situación en la que se encontraba la madre ni le ofrecieron la posibilidad de ser nombrada su tutora o designar la persona que a consideración suya pudiera ser mas adecuada para el cargo de tutor, no habiéndosele asimismo ofrecido la oportunidad de proponer pruebas para el esclarecimiento de los hechos no practicándose la prueba testifical propuesta por esta parte y admitida por el Tribunal consistente en la declaración del que fue contable de la familia y no permitiéndosele tal y como preceptúa el nº 2 del articulo 753 formular oralmente a las partes sus conclusiones de prueba, a fin de aclarar determinados extremos. Por todo ello, se interesa en el recurso se declare la nulidad proclamada hasta el momento procesal en el que se le causa indefensión a esta parte y no se le permite desde el inicio ser parte ni proponer las pruebas que hubiera considerado oportuna y que sin el auxilio judicial no hubiera podido practicar causándole indefensión y para el caso de no proceder conforme a lo solicitado sea revocada la sentencia en cuanto al nombramiento de tutor y se dicte otra en el que se nombre tutor de su madre a su hija Doña Inmaculada quien acredita estar mejor capacitada sentimental y profesionalmente y en caso de no ser aceptada como tutora este cargo podría recaer en La Fundación Malagueña de Tutelas u otra institución que pudiera desempeñar su cargo con todas las garantías y controles adecuados. El Ministerio Fiscal se opone al recurso, interesando la confirmación de la sentencia, por entenderla plenamente ajustada a derecho y al resultado de la prueba practicada en el acto del juicio y asimismo se opone la representación del Sr. Doroteo , nombrado tutor de su madre en la sentencia de instancia, interesando la confirmación de la sentencia dictada por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-El art. 200 del Código Civil establece que 'son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma', habiendo declarado el Tribunal Supremo sobre dicho precepto, que tras la reforma de 1983, hay que partir de una concepción de las causas como abiertas, de modo que, a diferencia con lo que ocurría en la antigua redacción del Código Civil, no existe una lista, y añade que el art. 322 CC establece una presunción de capacidad que se aplica a toda persona mayor de edad, que sólo desaparece cuando se prueba la concurrencia de una enfermedad de carácter persistente que permita concluir que aquella persona no se halla en situación de regir su persona, administrar sus bienes y cumplir con las restantes funciones de una persona media ( STS 29 de abril de 2009 , que cita la de 11 de octubre de 2012 ). Y la jurisprudencia ha venido igualmente manteniendo que para que prospere la demanda de incapacitación, no es sólo suficiente que se padezca una enfermedad persistente de carácter físico o psíquico, sino que 'lo que verdaderamente sobresale es la concurrencia del segundo requisito, o sea, que el trastorno tanto sea permanente como que oscile en intensidad, impida gobernarse a la afectada por sí misma' ( SSTS 19 mayo 1998 , 28 julio 19998 , 26 julio 1999 , 20 noviembre 2002 , 14 julio 2004 , citadas todas ellas por la STS de 24 junio de 2013 ).

A efectos de la resolución del recurso conviene traer a colación la doctrina jurisprudencial más reciente, recogida en la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2009 ( que reitera la de 11 de octubre de 2012 ), que interpreta la normativa del Código Civil en materia de incapacitación a la luz de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, firmada en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, ratificada por España el 23 de noviembre de 2007, señalando: 'la incapacitación, al igual que la minoría de edad, no cambia para nada la titularidad de los derechos fundamentales, aunque sí que determina su forma de ejercicio. De aquí, que deba evitarse una regulación abstracta y rígida de la situación jurídica del discapacitado... Una medida de protección como la incapacitación, independientemente del nombre con el que finalmente el legislador acuerde identificarla, solamente tiene justificación con relación a la protección de la persona'. El sistema de protección establecido en el Código Civil sigue por tanto vigente, aunque con la lectura que se propone: «1° Que se tenga siempre en cuenta que el incapaz sigue siendo titular de sus derechos fundamentales y que la incapacitación es sólo una forma de protección. 2° La incapacitación no es una medida discriminatoria porque la situación merecedora de la protección tiene características específicas y propias. Estamos hablando de una persona cuyas facultades intelectivas y volitivas no le permiten ejercer sus derechos como persona porque le impiden autogobernarse. Por tanto no se trata de un sistema de protección de la familia, sino única y exclusivamente de la persona afectada.» ( STS 24 junio 2013 ). La STS de 1 de julio de 2014 , viene a declarar, que, la incapacitación no es algo rígido, sino flexible, en tanto que debe adaptarse a la concreta necesidad de protección de la persona afectada por la incapacidad, lo que se plasma en la graduación de la incapacidad, que puede ser tan variada como variadas son en la realidad las limitaciones de las personas y el contexto en que se desarrolla la vida de cada una de ellas, con cita de las Sentencias 282/2009, de 28 abril y 504/2012, 17 de julio , que señalan que 'el incapaz puede precisar diferentes sistemas de protección porque puede encontrarse en diferentes situaciones, para las que sea necesaria una forma de protección adecuada'; que la STS de 1 de julio de 2014 , describe como 'un traje a medida', lo cual supone 'conocer muy bien la situación de esa concreta persona, cómo se desarrolla su vida ordinaria y representarse en qué medida puede cuidarse por sí misma o necesita alguna ayuda; si puede actuar por sí misma o si precisa que alguien lo haga por ella, para algunas facetas de la vida o para todas, hasta qué punto está en condiciones de decidir sobre sus intereses personales o patrimoniales, o precisa de un complemento o de una representación, para todas o para determinados actuaciones.' La Sentencia citada del Tribunal Supremo, de 1 de julio de 2014 , argumenta igualmente sobre la designación del tutor, que es el objeto de a controversia planteada en del recurso, que el art. 234 CC establece un orden legal de prelación de personas llamadas a asumir la tutela de un menor o de un incapacitado. Este orden de prelación intercala las personas que pudieran haber sido designadas por el propio tutelado, conforme al art. 223 CC, o por sus padres en sus disposiciones de última voluntad, con los parientes más próximos. Y añade que en principio, el tribunal debería seguir el orden legal de llamamientos, aunque puede apartarse de este orden legal, ya sea porque lo altere o porque prescinda de todas las personas allí mencionadas, siempre en atención al interés más relevante, que es el del incapacitado necesitado de la protección tutelar, y no de los llamados a ejercerla.

TERCERO.-Partiendo de las anteriores consideraciones generales debe comenzarse analizando los distintos motivos de nulidad alegados por la apelante denunciando infracción de normas y garantías procesales en relación con el procedimiento, las partes y su tramitación, vulneración que afirma le causa indefensión y que conlleva la nulidad del juicio, y en concreto de los artículos 748 y siguientes sobre procedimiento , artículo 752 sobre la prueba , articulo 753 sobre la tramitación , articulo 757 sobre la legitimación en los procesos de incapacidad, todos ellos de la Ley Enjuiciamiento Civil y en relación con los artículos 225 y siguientes de la Ley, denunciando entre otras irregularidades no haberse adoptado ni ante ni después de las sentencia ninguna medida sobre la presunta incapaz ni sobre el estado o averiguación del patrimonio de la misma para su protección y al objeto de evitar los espurios intereses económicos a los que se refiere la sentencia; no habérsele dado traslado de la demanda pese a haberse personado en las referidas actuaciones con abogado y procurador y pese a ser quien mediante comparecencia puso en conocimiento de la Fiscalía la situación en la que se encontraba la madre origen de la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal ni le ofrecieron la posibilidad de ser nombrada tutora de su madre o de designar la persona que a consideración suya pudiera ser mas adecuada para el cargo de tutor, no habiéndosele ofrecido la oportunidad de proponer pruebas para el esclarecimiento de los hechos, ni practicándose la prueba testifical propuesta por esta parte y admitida por el Tribunal consistente en la declaración del que fue contable de la familia y no permitiéndole tal y como preceptúa el nº 2 del articulo 753 formular oralmente a las partes sus conclusiones de prueba, a fin de aclarar determinados extremos. Motivos todos ellos que como examinaremos han de correr igual suerte desestimatoria, ya que para que proceda la nulidad por infracción de normas del procedimiento, es necesario que dicha infracción haya ocasionado indefensión. Conforme al art. 238.3º LOPJ , los actos procesales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión. Con reiteración se viene disponiendo por este órgano judicial de alzada, la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta excepcional aplicación, dada la notorio connotación procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal - T.C. SS. de 4 de marzo de 1986 y 12 de mayo de 1987 -, de ahí que para que sea procedente la declaración de nulidad de actuaciones judiciales se precisa la concurrencia conjunta de un triple requisito, como es (a) la existencia de una infracción procesal sustancial, esto es, de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que a sensu contrario, no cualquier infracción den normas procedimentales podrá determinar la nulidad de las actuaciones judiciales, (b) en segundo término, que como consecuencia directa de tal infracción procesal se haya producido indefensión, a cuyo efecto ha señalado el Tribunal Constitucional que la indefensión relevante a efectos de nulidad de actuaciones no tiene lugar siempre que se vulnere cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado -T.C. S. 48/1986, de 23 de abril-, y (c) en tercer lugar, que la nulidad de actuaciones se haga valer, en todo caso, a través de los recursos establecidos en la ley, concretamente de los de reposición y apelación, si hubiese existido posibilidad de ello, o de los demás medios establecidos en la ley, presupuestos que aplicados al caso que nos ocupa ofrece un resultado adverso a a los intereses de la recurrente en apelación, pues las consideraciones sobre las que se sustenta el motivo carecen por completo de consistencia, pues consta de todo lo actuado, que desde el inicio del procedimiento, una vez tuvo interpuesta la demanda de incapacitación deducida por la Fiscalía y antes de que le dieran traslado a la presunta incapaz, estaba ya personada en las actuaciones mediante escrito de fecha 25 /07 /2014, y por tanto como parte personada en su condición de persona con interés legitimo pudo en todo momento contestar a la demanda, oponerse a la declaración de incapacidad así como al nombramiento de tutor propuesto o solicitar su propio nombramiento y el resto de alegaciones que con respecto a las cuestiones controvertidas estimara oportuna y de hecho no podemos olvidar que formula recurso de reposición en relación con la diligencia de ordenación de la Sra Secretaria de fecha diecisiete de septiembre del dos mil catorce, recurso que es admitido a trámite y tras la tramitación oportuna resuelto por auto de fecha veintiuno de octubre del dos mil catorce desestimando el mismo y es mas, consta citada al acto del juicio, no proponiendo la práctica de prueba alguna con anterioridad a dicho acto, pese a ser advertido en la diligencia de ordenación al igual que a las otras partes de tal facultad o posibilidad en el término de tres días, compareciendo al mismo con su representación y defensa, pudiendo tanto en el acto del mismo proponer las pruebas que estimó oportuna y de hecho consta que interesó la documental que consta en la nota aportada incorporada a las actuaciones así como la testifical del que fue contable de la familia y otras en relación con determinados requerimientos tendentes a concretar los medios económicos e ingresos de la presunta incapaz y su hijo sobre las cuales el Juez resolvió en conciencia lo que estimó procedente, sin que en dicho acto formulase recurso alguno ni protesta por la denegación de ninguna de ella, practicándose en dicho acto las admitidas sin que por tanto, pueda ser invocada por la parte ahora apelante su desestimacion por cuanto ninguna indefensión le produce, al haber podido en todo momento defender sus intereses mediante las alegaciones que estimara oportunas y convenientes formular y proponiendo los medios de prueba que consideró necesarios y útiles en amparo de sus manifestaciones, lo que hace a todas luces inviable acordar una nulidad de actuaciones procesales innecesarias, máxime cuando en el curso del procedimiento seguido en la anterior instancia, la ahora apelante no formuló ninguna disconformidad con el curso de lo actuado con excepción del recurso deducido en cuanto a la personacion de la demandada, sin que, por otro lado, el hecho de que las partes no formularan conclusiones orales a la finalización de la vista celebrada suponga indefensión, habida cuenta que han tenido oportunidad de presentar escritos formulando las alegaciones que han tenido por oportunas, y es más, la parte recurrente tuvo oportunidad de formular alegaciones en el trámite del recuso e incluso con anterioridad a lo largo de todo el procedimiento y aunque la norma procedimental que se cita como infringida no fuese observada con acomodo exacto a la misma, lo cierto es que, de la actuación procesal habida, no se ha derivado efectiva indefensión de la parte. La apelante afirma en concreto que se ha infringido el articulo 753.1 de la LEC por cuanto no se le ha dado traslado de la demanda deducida ni ha sido emplazada para que la conteste en el plazo de veinte días, sin que pueda compartirse la infracción denunciada pues como bien indica la doctrina y reiterada Jurisprudencia no es obligatorio que sean partes los hijos, padres ni otros familiares por cuanto el articulo 757 del mismo texto legal solo cita a quienes pueden promoverla y sin que ello signifique que tengan la condición de partes ni que a todos ellos se les deba emplazar, por cuanto la única a quien existe obligación legal de emplazar , al ser la única legitimada pasivamente,+ es a la presunta incapaz , y ello sin perjuicio del derecho de otras personas a personarse de alegar ostentar un interés legitimo, personación que la propia apelante llevó a cabo tal y como ya se ha expuesto. No constituye asimismo motivo de nulidad el hecho de no haberse adoptado medidas cautelares, medidas cuya adopción resulta potestativa y sometida al arbitrio judicial a tenor de las circunstancias concurrentes y la necesidad de las mismas, es mas en la demanda inicial no se interesa medidas concretas tan solo se solicita con carácter general se adopten de oficio, las medidas que estime necesaria para la adecuada protección del presunto incapaz y su patrimonio, sin que con posterioridad, se realizara petición en tal sentido por ninguna de las partes y sin que el juez estimara necesaria la adopción de oficio de ninguna de ellas, adopción que reiteramos es facultativa y potestativa del Juez a la que es de señalar que en momento alguno, ni antes ni con la demanda, se pidió medidas provisionales o cautelares de protección concretar ni determinadas en relación con la persona o patrimonio de la demandada y su averiguación . En cuanto a la negativa o imposibilidad de practicar determinadas pruebas y alegar infringidos los artículos 338.1 y 770.4 de la LEC , olvida la recurrente que el derecho de las partes a las pruebas no es un derecho absoluto e ilimitado, en la medida que las pruebas que las mismas puedan proponer están sometidas al juicio de pertinencia y utilidad que corresponde al juzgador y como ya se indicó pudo proponer pruebas dentro del termino de los tres días establecidos en la diligencia de ordenación de fecha 03 / 11 / 2014, y no lo hizo, pero es mas, comparecieron al acto de la vista los parientes más próximos de Doña Caridad , sus vecinas y cuidadoras, ofreciendo todos ellos su declaración y admitiéndose tan solo la de los hijos de Doña Caridad y su hermano y la documental aportada , y no practicándose la del anterior contable Don Bartolomé ni el resto consistente en requerimientos varios tanto a la presunta incapaz como a Don Doroteo en relación con los extractos de cuentas bancarias, cuentas de los últimos años de la explotación agrícola, medios de vida, ingresos de uno y otro ... etc, estas ultimas no admitidas no constando ante su desestimación recurso alguno o protesta por la denegación realizada o imposibilidad de practicarla, y no acordándola el juzgador a quo, sin duda alguna por considerarla superflua, inútil o innecesaria para la resolución de las cuestiones controvertidas propias del proceso que nos ocupa, de lo que se colige que ni concurre indefensión, ni vulneración de norma procesal alguna que cita la recurrente como infringidas, por lo que tampoco cabe sobre esta base la nulidad pretendida.

Por todo lo expuesto sobre el caso que nos ocupa ofrece como resultado el rechazo de la tesis defendida por la recurrente, en cuanto a la nulidad interesa en base a las normas y garantías procesales denunciadas, por cuanto ni hay infracción de estas, si se ha causado indefensión de ningún tipo y procede rechazar el recurso por este motivo, sin perjuicio de lo que sobre la cuestión de fondo posteriormente expondremos, siendo hecho cierto e incuestionable que desde el dictado de la sentencia de incapacitación con designación tutor (de persona y bienes) de la incapaz, es fácilmente detectable de una somera lectura de las actuaciones la enorme conflictividad de los dos hijos de la incapacitada, y en el recurso no se discute el estado de incapacidad, sino sólo el nombramiento de tutor, y para dicha decisión, el juzgador a quo ha valorado todas las circunstancias, obrante en las actuaciones, y es más, la parte recurrente que tuvo oportunidad de formular alegaciones en el trámite del recuso e incluso con anterioridad a lo largo de todo el procedimiento .

CUARTO.-Desestimada la nulidad de actuaciones pretendida, y entrando en el fondo del asunto la controversia se ciñe exclusivamente al nombramiento de tutor, cargo que en instancia se hace recaer en la hijo de la incapaz y que la parte apelante interesa recaiga en su persona pues afirma esta acreditado que se encuentra mejor capacitada sentimental y profesionalmente para ello o bien en una tercera persona o Institución que bien podría ser la propuesta por el Ministerio Fiscal, Fundación Malagueña de Tutela. Por su parte el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso, muestra disconforme en cuanto a la pretensión de que se deje sin efecto el nombramiento de Don Doroteo como tutor pues si bien en un principio interesó el nombramiento a la Fundación Malagueña de Tutela, fue debido no a la inexistencia de familiares sino a las complicadas y difíciles relaciones entre ellos, es lo cierto que la Fundación Malagueña de Tutelas ha de asumir la representación de un gran número de personas sin familiares, por lo que existiendo parientes que puedan asumirla, como en el caso que nos ocupa, resulta preferible designar a uno de los hijos debiéndose de estar a la designación de tutor efectuada por el Juzgador tras la valoración de las pruebas practicadas sobre la idoneidad de la persona nombrada . Debe tenerse presente que conforme a lo dispuesto en el artículo 752.1 LEC (aplicable a la segunda instancia por mor del art. 752.3 LEC ) , losprocesos sobre capacidad se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento. La sentencia apelada justifica el nombramiento, tras cita del art. 760 LEC , en los siguientes términos: ' Dada la naturaleza y alcance de la enfermedad padecida por Doña Caridad ... y que de la prueba practicada especialmente de lo manifestado por los parientes más próximos , se desprende el hecho de ser Don Doroteo la persona más apta para la guarda, representación y protección del demandado no concurriendo circunstancia alguna en la misma que le impida ejercer el cargo ( art 241 , 243 , 244 y 245 del Código Civil , procede nombrar a Don Doroteo como tutor . En este punto, he considerado más adecuado mantener la situación fáctica existente hasta el momento, en el que la demandada se encuentra atendida por su hijo, no existiendo elementos de juicio que permitan afirmar que dichas atenciones o cuidados sean incorrectos o perjudiciales para su madre .En puridad de lo declarado por Doña Inmaculada y de la prueba aportada por la misma únicamente podemos deducir la existencia de una pésima relación entre ambos hermanos, que a dia de hoy no solo dificulta la comunicación entre los mismos, sino igual y desgraciadamente la relación de Doña Inmaculada con su madre . Por lo demás, Don Marcelino , hermano de la demandada afirma que la persona que se está encargando de su hermana es Don Doroteo , defendiendo a su vez que sus atenciones y cuidados son los mas correctos. Asevera, por el contrario, que Doña Inmaculada siempre había tenido malas relaciones con su hermana, lo cual por otro lado tampoco es categóricamente negado por la misma. Las imputaciones ( en realidad denuncias genéricas y no concretadas en el presente procedimiento ) realizadas por Doña Inmaculada , en relación a los espurios intereses económicos de su hermano, lo que lo inhabilitarían para el ejercicio del cargo tutelar, no solo no han quedado en modo alguno acreditados, sino que incluso, de la prueba sorprendentemente aportada por Doña Inmaculada , parece inferirse que es en ella en quien podríamos residenciar tales motivaciones. A tal efecto únicamente resulta necesario leer los dos correos electrónicos que la misma remite a su hermano ( Documentos nº 4 y 5 de los aportados en el acto del juicio ). Por todo ello procede nombrar como tutor a Don Doroteo . No considerando necesario por este Juzgado la constitución de fianza al tutor, previa al desempeño de su cargo.'

La STS de 30 de septiembre de 2014 , al examinar los criterios para la protección del interés de la persona con discapacidad, declara que ninguna duda puede existir de que el interés de la persona con discapacidad es el interés superior, el que está por encima de cualquier otro que pueda concurrir. Y que para conocer cuál sea ese interés, es preciso analizar con rigor y exhaustividad las circunstancias de cada caso, ya que, como se indica en el Preámbulo de la Convención, es indiscutible «la diversidad de las personas con discapacidad». Añade que, extraída de la Constitución Española, de la Convención mencionada y de la legislación ordinaria, puede subrayarse la improcedencia de desconocer la voluntad de la persona discapacitada. Es cierto que en determinados casos esta voluntad puede estar anulada hasta el extremo de que la persona discapacitada manifieste algo que objetivamente la perjudique. Pero esta conclusión sobre el perjuicio objetivo debe ser el resultado de un estudio muy riguroso sobre lo manifestado por la persona discapacitada y sus consecuencias a fin de evitar que lo dicho por ella se valore automáticamente como perjudicial, y lo contrario, como beneficioso.

Alegando en cuanto al fondo como motivo del recurso error en la apreciación de la prueba practicada el recurso no puede ser acogido desde la óptica de error en la valoración de los medios de prueba, pués, como en innumerables ocasiones se ha expresado por este Tribunal de Apelación si bien es cierto que al recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem'conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley Procesal , apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984 , 9 de junio de 1988 , 8 de noviembre de 1989 , 13 y 30 de noviembre de 1990 , 10 de octubre de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997 , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, considerándose en este sentido por el tribunal de la segunda instancia que del conjunto probatorio practicado se infiere, sin género de duda, el acierto de la exégesis valorativa desarrollada por la juzgadora a quo, cuyos razonamientos comparte esta Sala, dándolos aquí por reproducidos al objeto de evitar reiteraciones innecesarias, razonamientos que en modo alguno han sido desvirtuados por los argumentos de apelación, para cuya desestimación, basta una mera remisión a la fundamentación de la Sentencia. El visionado del soporte de grabación de la vista, y las pruebas practicadas en la segunda instancia precisamente lo que permite considerar son las mismas conclusiones que recoge el Juez a quo en la sentencia y que esta Sala combate, pues en modo alguno se aprecia error en la valoración efectuada y ello con independencia de que la apelante muestre o no su conformidad con los argumentos ofrecidos por el Juzgador. En modo alguno puede dársele a los documentos presentados por la representación de la apelante, y en concreto los documentos número y cuatro, y a su declaración los efectos que se pretende por la apelante, ni extraer las conclusiones que expone , pretendiendo el apelante sustituir la valoración objetiva e imparcial realizada por el Juzgador por la partidista y subjetiva de la parte .Se trata como se afirma de correos entre los hermanos, y que ponen de manifiesto las divergencias que estos mantienen en cuanto a la herencia de su fallecido padre, y que esta pendiente de dividir, y sobre la cual existen desacuerdos, pues uno de los hermanos pretende mantener la indivisión y el otro es partidario de la división. Por lo que respecta al contenido del párrafo cuarto del fundamento cuarto de la sentencia dictada, y al que la parte apelante confiere tal transcendencia, no se trata como afirma la apelada, de una presunción judicial, sino el resultado de la valoración con respecto a unos documentos aportados por la representación de la Sra Inmaculada , que en nada influyen sobre la Litis y que no hace mas que evidenciar un conflicto reconocido y que perdura en el tiempo entre los hermanos, y que no se le puede dar mas alcance que el se desprende del contenido literal de sus palabras, al hacer mención el Juzgador que no se acreditan con estos las imputaciones realizadas por Doña Inmaculada frente a su hermano en relación con los espurios intereses económicos de su hermano para inhabilitarlo como tutor, desprendiéndose que parece inferirse que es en ella en quien podríamos residenciar tales motivaciones , sin que en modo alguna se haga afirmacion en tal sentido ni se declaren probados .Las alegaciones del recurso en modo alguno desvirtúan los razonamientos del juzgador a quo. Debe tenerse en cuenta que la Sra Caridad se encuentra desde hace años siendo cuidada por su hijo y que aunque este no vive con ella, la visita con frecuencia y, tiene siempre contratada a una o varias personas según sus necesidades de esta para que se ocupen de todo momento de su madre, que nunca esta sola , siendo el quien viene encargándose de todas las cuestiones relativas al cuidado y atención y de las gestiones o asuntos de su madre. Al reconocimiento médico forense que tuvo lugar el día 10 de junio del 2014 compareció con su hijo, reconociendo al medico forense, quien en su informe recoge sus manifestaciones ' que se lleva mal la hija con ella, desde hace 14 años no se habla con ella. En la actualidad vive con su hijo, que es el que se ocupa de su enfermedad y Cuidado '

Asi pues teniendo en cuenta que la incapaz es atendida por su hijo, que es el que se ocupa de su atención y cuidados, debe mantenerse el nombramiento del mismo como tutor, tanto de la persona como de los bienes de esta , careciendo de fundamento las alegaciones del recurso relativas a los intereses económicos del tutor sobre el patrimonio de la incapaz. Esta Sala estima que a tenor de lo establecido en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, y conforme a lo establecido en la STS de 30 de septiembre de 2014 , la voluntad de la persona discapacitada, debe ser respetada, salvo que razones objetivas permitan concluir que ello la perjudicaría. Y en este caso, el incapaz manifestó en el primer reconocimiento forense que no son buenas las relaciones con su hija, quedando evidente desde hace años el distanciamiento entre una y otra, siendo su hermano quien desde hace años esta ocupándose del cuidado y atención de su madre estimándose a mayor abundamiento que en modo alguno le va a ser perjudicial dicho nombramiento. En modo alguno se han acreditado circunstancias, hechos o aptitudes que permitan concluir la falta de idoneidad del nombrado tutor para ocuparse de su madre, tal y como de hecho ha venido haciendolo, tan solo las divergencias con su hermana y la sospecha de estas. No dudamos que la apelante tenga una mayor preparación y una mejor titulación para prestar estos cuidados a su madre, pero en modo alguno esta debe ser elemento fundamental para decantar y decidir sobre la idoneidad para ejercer de tutor, cuando lo cierto y verdad es que pese a los estudios, preparación que pueda tener la realidad es que las relaciones con su madre han sido prácticamente inexistente durante estos años y muy distantes, siendo su hermano, pese a la mayor preparación de su hermana, quien mantiene una buena relación con su madre y quien desde hace años se ha venido ocupando de sus cuidados y atención. Resulta especialmente relevante la declaración del hermano de Doña Caridad Don Marcelino , tío tanto de Doña Inmaculada como de Don Doroteo , y quien con toda espontaneidad, sinceridad y objetividad ha declarado ante esta Sala, como es el hijo quien se esta encargando de los cuidado de su hermana, que los atenciones y cuidados son correctos, poniendo asimismo de manifiesto que las relaciones entre su hermana y su sobrina no son buenas, y que si de el se tratara preferiría que se encargara de su cuidado su sobrino Doroteo que Inmaculada .

A mayor abundamiento no podemos olvidar que desde el cargo de tutor no confiere un poder absoluto sobre el cuidado personal y administración de los bienes de la incapaz, sino que este está sometido legalmente a una serie de controles, pues el tutor al dársele posesión del cargo, previo juramento o promesa, contrae una serie de obligaciones y limitaciones para su ejercicio establecidas en los artículos 267 , 271 , 272 y demás concordantes del Código Civil , y expresamente contrae la obligación de presentar el correspondiente inventario de los bienes del tutelado dentro de los sesenta días, a contar de aquel en que hubieses tomado posesión de su cargo con intervención del ministerio Fiscal y citación de las partes que se estime pertinentes y de rendir cuenta anuales de la administración, las cuales previo los traslados oportunos, requieren la aprobación anual y asimismo no podemos olvidar que el incumplimiento sus funciones tanto de carácter personal como patrimonial conlleva la remoción del cargo pues como expone el artículo 247 del Código Civil , modificado por la Ley Orgánica 1/1996, 'serán removidos de la tutela los que después de deferida incurran en causa legal de inhabilidad o se conduzcan mal en el desempeño de la tutela, por incumplimiento de los deberes propios del cargo o por notoria ineptitud de su ejercicio o cuando surgieren problemas de convivencia graves y continuados', y por tanto es precisamente ahora, con una tutela bajo control judicial, cuando la apelante, ante los temores que tiene sobre la forma en la que se viene administrando el patrimonio de su madre o determinadas cuestiones de carácter personal, puede acudir a la autoridad judicial, para interesar corregir, aclarar o lo pertinente en relación con la alegada negativa de relación de la incapaz con su hija o de cualquier otra índole relativa a los bienes y las cuentas utilizando los medios legales establecidos para ello. Por tanto las razones argüidas en el recurso no justifican la pretensión deducida, ya que la finalidad de la tutela no es en ningún caso salvaguardar los derechos de los futuros herederos ni evitar futuros conflictos, y como recuerda el Tribunal Supremo, no es el interés más relevante el de los llamados a ejercer la tutela, sino el del incapacitado necesitado de protección tutelar. no siendo aconsejable ni procedente en derecho, acudir a terceras personas, fundaciones o entidades para su nombramiento como tutores de la referida, tal y como pretende la apelante, en caso de no acceder a su nombramiento y ello por cuanto no concurren razones acreditadas para saltarse el orden establecimiento y existen , como bien expone el Ministerio Fiscal, parientes que puedan asumirla, como en el caso que nos ocupa, preferible designar a uno de los hijos, y ello pese a las diferencias y conflictividad existente entre los hermanos debiéndose de estar a la designación de tutor efectuada por el Juzgador de instancia . Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado asimismo en cuanto al fondo y, por ende, a que se confirme la resolución de instancia en todos y cada uno de sus apartados.

QUINTO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por Doña Inmaculada , representados en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Ana Jose Anaya Berrocal frente a la Sentencia de fecha once de noviembre de 2014, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Once de Málaga , en los autos de Juicio de Incapacidad N.º 1781 /2014, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/