Sentencia Civil Nº 806/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1663/2015 de 14 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0121794

Recurso de Apelación 1663/2015

Autos Nº: 825/14

Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 80 DE LOS DE MADRID

Apelante- demandante: DON Alfonso

Procurador: DON LUIS DELGADO DE TENA

Apelada-demandada: DOÑA Julia

Procuradora: DOÑA MARIA DEL ROSARIO LARRIBA ROMERO

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA LUCIA LEGIDO GIL

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña LUCIA LEGIDO GIL

En Madrid, a catorce de noviembre de dos mil dieciséis.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio contencioso seguidos, bajo el nº 825/14, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandante Don Alfonso , representado por el Procurador Don Luis Delgado de Tena.

De la otra, como apelada-demandada Doña Julia , representada por la Procuradora Doña María del Rosario Larriba Romero.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña LUCIA LEGIDO GIL.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 14 de julio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO :QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE,la demanda formulada por el Procurador Sr. Delgado de Tena, en nombre y representación de D. Alfonso , contra Dª. Julia , debo declarar y declaro disuelto su matrimonio por divorcio, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, acordando mantener las medidas acordadas por las partes, en el Convenio Regulador de los Efectos de su separación matrimonial, firmado por las partes, el 25 de febrero de 2013, y aprobado judicialmente por sentencia de 27 de febrero de 2013 , dictada en los autos seguidos en este Juzgado, con el nº 1051/2012.

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

Con fecha 29 de julio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO :SE ACLARAla sentencia nº 409/2015 de 14/07/15 en el sentido de que en el Fallo,donde dice'QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE, la demanda formulada por el Procurador Sr. Delgado de Tena, en nombre y representación de D. Alfonso , contra Dª. Julia , debo declarar y declaro disuelto su matrimonio por divorcio, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, acordando mantener las medidas acordadas por las partes, en el Convenio Regulador de los Efectos de su separación matrimonial, firmado por las partes, el 25 de febrero de 2013, y aprobado judicialmente por sentencia de 27 de febrero de 2013 , dictada en los autos seguidos en este Juzgado, con el nº 1051/2012.'Debe decir'QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE, la demanda formulada por el Procurador Sr. Delgado de Tena, en nombre y representación de D. Alfonso , contra Dª. Julia , debo declarar y declaro disuelto su matrimonio por divorcio, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, acordando mantener las medidas acordadas por las partes, en el Convenio Regulador de los efectos de su separación matrimonial, firmado por las partes, el 25 de febrero de 2013, y aprobado judicialmente por sentencia de 27 de febrero de 2013 , dictada en los autos seguidos en este Juzgado, con el nº 1051/2012.

Así mismo, no se estima adecuada la subida lineal de la pensión en un 4% anual, que puede no ser proporcionada al aumento de los ingresos de la parte, ni de los gastos de las hijas, por lo que dicho índice deberá sustituirse por el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística de España.

No ha lugar al resto de aclaración solicitada en el cuerpo del escrito.

Manteniendo íntegramente el resto de los pronunciamientos.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Alfonso , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Julia y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 20 de octubre de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación se interpone principalmente por las consecuencias económicas que, en materia de pensión alimenticia a favor de las dos hijas habidas en el matrimonio, tiene el final pronunciamiento recaído en la instancia de mantener las medidas acordadas por las partes en el previo convenio regulador de separación firmado por las partes el 25 de febrero de 2013 y aprobado judicialmente en Sentencia de 27 de febrero de 2013 . Ha de recordarse también que la Sentencia hoy recurrida fue aclarada en Auto de 29 de julio de 2015 , por el que se transcribe en el fallo el pronunciamiento relativo a la actualización de las pensiones, suprimiendo la subida lineal de la pensión en un 4% anual, por considerar que ello, pautado al tiempo de la separación, puede no ser proporcionado al aumento de los ingresos del padre ni de los gastos de las hijas, de suerte que se aboga por una actualización conforme al IPC. Propone nuevamente el padre, con ocasión de su recurso de apelación, la cantidad de 1.100 euros mensuales por cada hija, frente a los 5.500 euros mensuales en total que se mantienen con ocasión del divorcio.

Pues bien, encontrándonos ante un procedimiento de divorcio, con previo antecedente en proceso de separación, no cabe duda que la cuestión suscitada en esta alzada admite, en el curso de este nuevo procedimiento, el análisisex novode cuantas circunstancias concurren al momento presente, con independencia de lo resuelto en el anterior procedimiento de separación.

Se impone, precisamente por lo anterior, efectuar un extracto fáctico de determinados hitos cronológicos de interés para dar respuesta a la cuestión suscitada. Nos referimos a los distintos conciertos económicos alcanzados por estos litigantes con ocasión de su crisis matrimonial, con examen parejo de la situación que en uno y otro momento ha ido predicándose al padre.

Existe un primer convenio regulador de 20 de julio de 2009, que se adjuntó luego a escritura pública de 22 de julio siguiente, de protocolización de la liquidación de la sociedad conyugal (documento nº 5 de la demanda), con el que se pretendió regular de mutuo acuerdo la separación de facto matrimonial. Asumió entonces el padre el importe de 10.600 euros mensuales por 'cargas económicas, sin contar las cargas hipotecarias, consecuencia de los gastos ordinarios y extraordinarios'. Se preveía luego una actualización anual conforme al IPC y con un porcentaje mínimo, en cualquier caso, del 4%, indicándose además que, a tales efectos, se tomaría por base 'la cantidad anual inmediatamente anterior a la subida y el IPC del mes de enero de cada año anterior a la firma del presente convenio regulador'. Contenía dicha escritura pública el inventario de bienes gananciales, con inclusión del inmueble que constituyó domicilio familiar, sito en el Paseo de la Castellana de Madrid, que se decía adquirido el 5 de diciembre de 2003 y con una hipoteca pendiente a esa fecha de 354.795 euros. Se valoró dicho inmueble entonces en un millón y medio de euros. En el activo ganancial también se incluyeron participaciones sociales en las mercantiles THE LUXE DIVISIÓN SLU y BUTTERFLY ART. LCC, resultando un haber líquido para cada uno de los cónyuges, tras el reparto de cuentas que se decía ya efectuado, de 577.105,50 euros. Se dejó constancia en dicho documento público de la condonación expresa del esposo del exceso de adjudicación a favor de su cónyuge, refiriéndose que 'tiene otros bienes suficientes para atender su adecuada subsistencia'.

La magna capacidad económica que se infiere de los conciertos alcanzados a esa fecha dimanaba fundamentalmente de la reciente venta, el 14 de mayo de 2009, de las participaciones que ostentaba el matrimonio en la mercantil FOCUS EDICIONES (documento nº 7 de la demanda), reconociéndose como hecho pacífico que cada uno de los cónyuges percibió con tal operación la cantidad de 3.300.000 euros (vid. folio 92 de las actuaciones).

Ha explicado luego en estos autos el actor el devenir ulterior de tal fondo patrimonial. Decía que invirtió parte de ese dinero en un proyecto empresarial en Estados Unidos, la mercantil VEDANTA USA, LLC, con una aportación por su parte, como fundador y director general, de 1.372.164 dólares (documento nº 9 de la demanda), siendo el capital social de dicha entidad de 4.368.211 dólares. Tal extremo fáctico enlaza con otro que será también de interés en esta alzada, cual es el cambio de residencia del padre, al poco tiempo de la firma del convenio regulador referido, a Estados Unidos. También refirió el padre haber invertido otra parte del patrimonio aludido en la adquisición de fondos de inversión, sobre cuya evolución negativa se ha venido insistiendo desde antiguo.

Avanzando en el tiempo, existe otro convenio regulador de fecha 1 de junio de 2010 en virtud del cual se rebajó la contribución económica del padre a 5.500 euros mensuales. Existe constancia en autos de que este recorte se asumió en razón de la situación de crisis económica soportada en 2009 y 2010, y de la situación personal de él, al estar iniciando entonces un nuevo negocio en USA que requirió fuertes inversiones y le supuso una reducción significativa tanto de sus activos financieros como de sus ingresos.

En el ulterior convenio regulador de 5 de noviembre de 2010 solo se procuró la adaptación del régimen de visitas a favor del padre en razón de su nueva residencia en Estados Unidos.

Llegamos así al convenio regulador de fecha 25 de febrero de 2013, adjunto a la demanda como documento nº 6, el que finalmente se asumió con ocasión del proceso judicial de separación entablado. Se decía a esa fecha que la situación del padre no había hecho sino empeorar, no obstante lo cual se mantuvo su contribución en esos 5.500 euros mensuales en que venía cifrándose. Se mantuvo además la misma estipulación acerca de la actualización, la que propugnaba actualizaciones anuales conforme al IPC y como mínimo en un 4% si aquél índice fuere menor. Solo ahora, con ocasión del procedimiento de divorcio y en contraposición a lo que entonces se dejó dicho, ha venido a indicar el demandante que a esa fecha de la firma del nuevo convenio regulador de separación la mercantil antes aludida VEDANTA USA había captado inversores importantes por importe de tres millones de dólares y se confiaba en su despegue económico. Ahora bien, ello no se cohonesta con las manifestaciones que se recogían en el anterior convenio sobre la situación de declive de dicha empresa. Resulta además, de la documentación económica obrante en autos, que en 2012 y 2013 los resultados de dicha mercantil fueron siempre negativos y similares (778.628 dólares y 700.709 dólares, respectivamente).

Insiste ahora también el recurrente en la evolución negativa de sus fondos de inversión, los que contrató con ocasión de la venta de la mercantil ganancial. Arguye el recurrente que quedaron los mismos centralizados en los últimos ejercicios a través de WELZIA MANAGEMENT SGIIC, S.A., que gestionaba directamente las cantidades depositadas por él en BANCO INVERSIS, S.A., aludiendo además a que se le hubo de cancelar el préstamo para inversión que tenía concertado, en fecha junio de 2014, por habérsele denegado la renovación en razón de la evolución negativa de la cartera. La justificación que se dio para tal denegación fue que 'no consta ingreso alguno por trabajo o actividades empresariales en los últimos ejercicios y el saldo actual de activos financieros y valores mobiliarios no se considera suficiente garantía'. No obstante lo anterior, la documentación aportada por el actor no tiene el signo inequívoco que se le procura. Así, del examen del documento 20 de la demanda consistente en extractos mensuales de los movimientos de cartera en WELZIA desde 31 diciembre 2012, resulta que, a fecha del anterior convenio regulador, febrero de 2013, contaba con el mismo nivel de cartera que en los meses precedentes por lo que no se entiende que se aludiese entonces a crisis. La volatilidad de estos datos se puede contrastar con examen del histórico, así por ejemplo, entre los meses de septiembre y octubre de 2013 hay una variación del total ahorro inversiones de más de 100.000 dólares. Por lo demás, poca trascendencia probatoria ha de predicarse a las declaraciones fiscales del actor en España. Se indica que en 2011 la base liquidable es de 14.664,49 euros y en el 2012 de 0 euros. Ahora bien, luego analiza el actor sus cuentas y productos en Estados Unidos y refiere que los movimientos de la cuenta con la que allí opera, en la entidad UNIONBANK, donde se carga el importe de alquiler de su vivienda, se abastece de fondos remitidos desde España. Tal flagrante contradicción permite obviar cuantos alegatos se hacen sobre la minoración de sus saldos, tanto en España (en un 50%), como en USA (en un 66%).

Al menos en lo que atañe a su situación laboral sorprende que el padre, en determinados pasajes de los autos, invoque sus obligaciones profesionales 'en sus distintas empresas'.

Y, en aras a justificar el pronunciamiento confirmatorio por el que opta esta Sala, resulta trascendente, por último, la existencia de otro convenio regulador, ya de divorcio, suscrito en fecha 7 de marzo de 2014, en el que acordaron las partes mantener los términos económicos del previo de separación y que no fue finalmente presentado a ratificación judicial. Se indica en el mismo que se mantendría la cuantía de pensión alimenticia vigente no obstante suponer ello un esfuerzo personal y económico para el padre por su actual situación empresarial. Se alude además al inicio de un proyecto empresarial sobre el que, por cierto, ha guardado silencio el actor en el devenir íntegro de estos autos. Y sobre la actualización de las pensiones se decía: 'el importe pactado se irá actualizando anualmente conforme a la tasa de variación interanual del IPC correspondiendo la primera actualización de la pensión alimenticia el 1 de enero de 2016. A tal efecto, se tomará como base el importe de la pensión alimenticia correspondiente al año anterior, al que se aplicará la tasa de variación interanual del IPC correspondiente al año anterior a aquel en el que se realice la actualización'. Se suprime con ello el límite del 4% a efectos de actualización.

La aportación por la demandada en estos autos de este convenio regulador motivó la presentación de queja deontológica por el aquí demandante frente al anterior Letrado, D. Juan José Pérez Calvo, y ello, se decía, por haber facilitado copia de la escritura de poder a la otra parte, tratándose de un poder que otorgó a dicho Letrado, antes de marcharse a su país de residencia, para tramitación y posterior ratificación del convenio regulador de divorcio que quedaba unido al mismo.

Se trata de examinar la trascendencia jurídica del antedicho pacto. Se suele admitir que los convenios reguladores, en cuanto negocios jurídicos de derecho de familia, deben vincular necesariamente a las partes en la medida en que los mismos sean aprobados por los Tribunales y queden integrados en la oportuna resolución judicial con toda la eficacia procesal que ello conlleva, pero también en supuestos en que el pacto surja al margen de todo procedimiento judicial, en cuanto tendente a regular, sin sanción de los tribunales, una situación de ruptura fáctica convivencial, siendo en tal sentido asumido por sus suscribientes. No pudiera predicarse con automatismo idéntica eficacia vinculante en aquéllas otras hipótesis en que el convenio se vincula, desde su inicio, a una petición consensual de regulación judicial de aquel status de quiebra, que resulta finalmente frustrada al no ser ratificada por una de las partes, pues entenderlo así supondría vulnerar las previsiones normativas contenidas en los artículos 774 y 777 LEC hasta el punto de considerar intrascendente, salvo en sus consecuencias procesales, la ratificación o no del convenio, pues el mismo vincularía la decisión judicial en el ulterior procedimiento contencioso.

En cualquier caso se trata de un documento que, aun cuando se considere que carece de efectos jurídicos vinculantes, se erige como un importante medio probatorio en el litigio trabado con posterioridad, en el que, evidentemente, habrá de ser ponderado. Y es en este orden valorativo en el que, a resultas de lo convenido tan solo unos meses antes de la interposición de la demanda de divorcio, se torna improsperable la pretensión económica que ahora defiende el padre, siendo que, por lo demás, no consta que el consentimiento prestado por el actor a tal fecha 7 de marzo de 2014 adoleciera de alguno de los vicios invalidantes regulados en los arts. 1265 y siguientes del Código Civil . Se tiene en cuenta que solo se quiso apartar el esposo de dicho documento por discrepancias en cuanto al contenido del mismo. Así, justifica e intenta acreditar el demandante, conocido tal nuevo convenio regulador por el Juzgado, las reticencias que puso finalmente a su aprobación si bien las mismas, a juzgar por el contenido de los correos electrónicos aportados al tiempo de la vista, parecen circunscribirse al mantenimiento o no de la cláusula de actualización de la pensión alimenticia.

Corolario de toda la valoración expuesta y de las consideraciones acerca de la trascendencia jurídica del convenio regulador de divorcio no ratificado judicialmente, es la procedencia de desestimar el recurso de alzada presentado.

A mayor abundamiento, como coadyuvante de la conclusión precedente, se tiene en cuenta que la madre ha mantenido a lo largo de este tiempo su misma situación. Sorprende al hoy apelante la constancia de un patrimonio solvente a su favor, que, seguimos su tesis, asciende a más de un millón de euros. Ahora bien, tal dato ofrece una lectura inversa y perjudicial para los intereses del apelante: tratándose de una mujer que carece de fuentes corrientes de ingresos por cuanto dejó de trabajar desde hace años y ha tenido que afrontar el cuidado de sus hijas casi en solitario desde que el padre se marchó a vivir a Estados Unidos, pudiera entenderse que ha sufrido un decremento patrimonial de dos millones de euros en un corto periodo temporal a juzgar por los fondos que ingresó con la venta nuevamente aludida de la mercantil ganancial FOCUS EDICIONES. Tampoco son conducentes a este respecto las discrepancias entre las partes en orden al origen de los fondos que sirvieron para adquirir en su momento la que fue vivienda familiar sita en el Paseo de la Castellana y otras sobre ciertos particulares dimanantes de la liquidación ganancial. Sorprende, eso sí, que se obviase en demanda la circunstancia de que el referido inmueble fue adquirido a la madre de la esposa, lo que efectivamente valida la tesis de que se transmitió a un precio inferior al de mercado, con independencia de las ulteriores valoraciones o tasaciones que del mismo pudieron hacerse con ocasión de la liquidación de gananciales. No se olvide, por lo demás que se trata de un inmueble gravado todavía con hipoteca, habiendo referido su propietaria que le quedaba pendiente, a fecha del juicio, la cantidad de 300.000 euros. Sobre eventuales fondos de inversión ocultos para la administración española que no aparecen en la averiguación patrimonial efectuada ninguna consideración habrá de hacerse por falta de acreditación alguna.

Y para extremar la argumentación en la respuesta judicial al presente recurso de apelación se indicará finalmente, en relación con los gastos de las hijas comunes, que solo las partidas básicas por educación (cuota escolar en colegio británico HASTINGS SCHOOL y comedor) rondan los 2.000 euros mensuales.

Todo lo expuesto sirve con solvencia para rechazar el recurso de apelación en lo atinente a la pretensión de minoración de la pensión alimenticia a favor de las hijas comunes.

SEGUNDO.-Contiene también el recurso de apelación pronunciamientos impugnatorios, más livianos y escuetos eso sí, en relación con el régimen de visitas a favor del padre. Sobre este particular propone el padre tres cambios: en el caso de que pase más de dos fines de semana el padre en España el tercero también lo pasarán con el padre, con supresión de la posibilidad de la madre de recabar para sí uno de los tres; se pide que se elimine la preferencia de la madre en los puentes de la Inmaculada y Constitución; y, por último, propone el recurrente que se suprima, por inoperante ya, el punto 1 de las disposiciones adicionales del Convenio regulador de aplicación.

Se trata de unas modificaciones de muy menor calado que no pueden nublar mínimamente el contexto fáctico y geográfico de esta familia, siendo que, ya se ha indicado, el padre tiene su residencia habitual en el extranjero, en Estados Unidos. Ya se prevé en el convenio regulador de separación que el régimen de visitas 'será flexible y respetando la comunicación y entendimiento entre ambos progenitores'. En el apartado de pernoctación de las menores ya de hecho se prevé como opción primera que 'si la estancia de Don Alfonso se prolongara al tercer fin de semana, las menores pasarán los tres fines de semana con su padre, salvo que la madre solicite uno de los citados fines de semana'. En definitiva, no existe razón alguna que aconseje mutar el régimen general previsto, máxime cuando al respecto parcas justificaciones se efectúan por el padre.

Igual ocurre con los puentes referidos. Nada se justifica al respecto para tal supresión, siendo que esa previsión tuvo su sentido en la distribución previa del reparto de vacaciones de navidad, visto que, en atención a las creencias religiosas de la madre, se acordó tuviese la misma prioridad para el primer periodo, el de las festividades de más arraigo religioso, si bien solo hasta el 25 de diciembre inclusive, correspondiendo el resto, hasta el día previo a la reanudación del curso escolar (periodo mucho más amplio, en consecuencia), al padre.

La supresión del punto 1 de las disposiciones adicionales referentes al periodo vacacional y régimen de visitas, carece de trascendencia. Y queda igualmente carente de justificación por el recurrente.

En definitiva, y en defecto de acreditación alguna de en qué medida pueden reportar beneficios a las hijas tales mutaciones periféricas del régimen de visitas pautado, siendo que en todo este tiempo de rodaje tras la ruptura convivencial no constan problemas entre progenitores en la llevanza del régimen ordinario de visitas, procede también en este punto desestimar el recurso de apelación presentado por la representación procesal del Sr. Alfonso .

TERCERO.-No obstante haberse desestimado el recurso interpuesto, dada la naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 LEC , no se efectúa pronunciamiento condenatorio en las costas de la alzada.

CUARTO.-La desestimación del recurso interpuesto implica la pérdida del depósito consignado por el recurrente, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Alfonso , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de Madrid, en fecha 14 de julio de 2015 , en los autos de referencia (divorcio contencioso nº 825/2014), se CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE la referida resolución, sin hacer declaración sobre condena en las costas causadas en la alzada.

Firme que se esta resolución, dése el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1663-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe