Sentencia CIVIL Nº 806/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 259/2018 de 17 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 259/2018 -B2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modif.contenc.medidas sentencia divorcio 26/2015
Parte recurrente/Solicitante: Carlos
Procurador/a: ESTHER RAMOS MONTERO
Abogado/a: JORDI FERRER TEMPORAL
Parte recurrida: Debora
Procurador/a: CATHY RONCERO VIVERO
Abogado/a: MARIA ISABEL JODAR JEREZ
SENTENCIA Nº 806/2018
Magistrados:
Don Juan Miguel Jimenez de Parga Gaston
Doña María Isabel Tomás García
Doña Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 17 de julio de 2018.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Modificación contenciosa medidas sentencia divorcio, número 26/2015 seguidos por el Juzgado
de Violencia sobre la Mujer 1 de DIRECCION000 , a instancia de DOÑA Debora , representada por la
procuradora DOÑA CATHY RONCERO VIVERO y dirigida por la letrada DOÑA Mª ISABEL JODAR PEREZ,
contra D. Carlos , representado por la procuradora DOÑA ESTHER RAMOS MONTERO y dirigido por el
letrado D. JORDI FERRER TEMPORAL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de
apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 9 de octubre
de 2017, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: SE ESTIMA PARCIALMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA por la representación procesal-del.Sra. Debora frente al Sr. Carlos .Y SE ESTIMA PARCIALMENTE LA *DEMANDA RECONVENCIONAL interpuesta' por el Sr. Carlos y se acuerda la modificación de la Sentencia de Divorcio de 1 de septiembre de 2009 a efectos de la extinción de .1a pensión de compensatoria, así como respecto del régimen de .visitas del padre- con la hija menor. Josefa 'que consistirá A) En fines de semana alternos desde'lá-salida de la menor del centro escolar los viernes hasta el ingreso de la hija en el- colegio el lunes por la Mañana. B) Un día intersemanal (preferentemente el miércoles) en atención a las actividades extraescolares que realiza la Menor. C) La mitad de los períodos, vacacionales: El padre dispondrá de la mitad de los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano. Así, la mitad de las vacaciones de Semana Santa (comprendiendo él primer período desde el sábado inmediatamente anterior al comienzo de la Semana Santa hasta el miércoles santo y, el segundo período, desde el jueves santo hasta el lunes de pascua), verano (desde el día 1 al 15 y del 16 al 31 de julio y desde el día 1 al 15 y 16 al 31 de agosto), y Navidad (comprendiendo cada una de las fases desde el 23 al 30 de diciembre y desde el 31 de diciembre hasta el 7 de enero), correspondiendo la elección de dichos periodos , en caso de discrepancia, a la madre en los años impares y al padre los años. Los intercambios de la menor en período vacacional mientras esté vigente la pena de aproximación se realizará a través de intermediario en domicilio materno. Sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 5 de julio de 2018.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, D. Juan Miguel Jimenez de Parga Gaston.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y; PRRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso contencioso de modificación de medidas de divorcio, dictada en sede del primer grado jurisdiccional, ha sido objeto de apelación por el demandado principal D.

Carlos .

En el recurso de apelación ha combatido determinadas cuestiones, contenidas en el cuerpo del mismo, sin relatarlas después en el suplico, que remitía al redactado de los motivos de oposición a las pretensiones reflejadas en la parte dispositiva de la sentencia de primera instancia.

Entramos ahora en el examen de las pretensiones deducidas, en toda su extensión, a los efectos de la congruencia de nuestra sentencia con el contenido de los alegatos del recurso.



SEGUNDO.- Se insta prima facie la declaración de nulidad de las actuaciones, por quebranto de las prescripciones del artículo 749 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la no presencia del Ministerio Fiscal en el acto de la vista del juicio en la primera instancia.

Tal cuestión ha sido decidida de manera reiterada por este tribunal, en el sentido de desatender la declaración de nulidad de lo actuado, cuando el Ministerio Fiscal, a tenor del artículo 749 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha sido emplazado en el proceso que afecta a menores de edad, en defensa de los intereses de los mismos, y se han seguido el resto de los trámites del procedimiento, con constancia y conocimiento de los mismos por el Ministerio Público, sin que el hecho puntual de la no comparecencia en el acto de la vista del juicio, por necesidades del servicio, sea determinante para anular las actuaciones.

En este sentido se ha pronunciado el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso de apelación del demandado.



TERCERO.- La no formulación de conclusiones en el acto de la vista por los sujetos de la relación jurídico-procesal, tampoco constituye causa suficiente para la declaración de nulidad del acto de la vista, dado que no obstante reconocer tal trámite el artículo 753.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el hecho de no practicarlo no ha causado indefensión a ninguna de la partes del proceso, que en el cauce de la vía procedimental propia de la fase expositiva del litigio, de la vista del juicio, y en los alegatos de hecho y de derecho del recurso de apelación y en la oposición al mismo, han podido argumentar el fondo de las cuestiones debatidas y formular adecuadamente sus pretensiones.



CUARTO.- La guarda de manera compartida de la hija del matrimonio Josefa por parte de ambos progenitores, deviene inviable dada la condena firme del progenitor por un delito de lesiones en la persona de su esposa, en presencia de la menor, hecho acontecido en el año 2014. La sentencia del Juzgado de lo Penal 2 de DIRECCION000 de 3 de marzo de 2017, ha sido confirmada por la dictada por la Sección 20 de la Audiencia Provincial de Barcelona, con el número 12/2018 .

La condena firme del progenitor por actos de violencia de género, con efectos directos en la persona de la menor Josefa conduce a la no concesión de la guarda compartida solicitada por el recurrente en apelación, por impedirlo el artículo 233-11.3 del Código Civil de Catalunya.

Tampoco procedería la guarda compartida, en el caso de no concurrir tal acto de violencia de género, en atención a las pésimas relaciones entre los progenitores y del informe del SATAF, obrante en las actuaciones, emitido el 21 de junio de 2017, previa exploración de la menor Josefa , en donde se aconseja desde un punto de vista técnico profesional, que se mantenga la guarda adoptada por mutuo acuerdo de los progenitores en el convenio de divorcio, es decir en favor exclusivo de la madre de la menor. La menor con 11 años en el momento del dictado de la sentencia apelada, siempre ha aceptado sin reparos la custodia de su madre y no ha expresado de manera firme el cambio a una guarda compartida, si bien se muestra favorable al mantenimiento del régimen de visitas paterno-filial, con las pernoctas introducidas.



QUINTO.- La pensión de alimentos de Josefa , a cargo del progenitor, en ausencia del cambio de custodia solicitado, que ha sido desestimado, ha de ser mantenida en la suma pactada en el convenio regulador del divorcio, aprobado por sentencia de 1 de septiembre de 2009 , en la suma de 400 euros mensuales, con las actualizaciones derivadas de las variaciones de los índices de precios al consumo, dado no haberse justificado en las actuaciones una disminución de la capacidad económica del alimentante.

El progenitor no ha cambiado de trabajo al prestar servicios en las minas de SURIA, con un nivel económico semejante en el momento del divorcio y en la actualidad. El salario del demandado fluctúa entre 2.785 a 2.955 euros mensuales, según se explicitó en la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, y sin que el hecho de una mejora de la capacidad de la madre sea motivo para disminuir la contribución del progenitor. La actora realizaba trabajos domésticos en el momento del divorcio y continúa haciéndolo en la actualidad, si bien con parcos ingresos obtenidos por tales actividades, según la descripción que se hace en la sentencia de la primera instancia, que aceptamos y damos por reproducida, en aras de evitar innecesarias reiteraciones.

El aumento de los gastos de Josefa impide, además, la reducción de la pensión de alimentos pretendida por el apelante.

En cuanto a la pensión de alimentos de Tamara , mayor de edad y conviviente con la madre, se ha aducido, de manera extemporánea en el acto de la vista, cuando debió serlo en la reconvención formulada, la extinción de su pensión de alimentos, en base a las prescripciones del artículo 237-13 1 e) del Código Civil de Catalunya.

En base al alegato tardío de tal motivo extintivo, que debió ser debatido en la fase expositiva del proceso con propuesta del material probatorio pertinente por ambas partes del proceso, e incluso de aceptarse su alegato en la vista del proceso, ante la ausencia de la acreditación de una conducta imputable a Tamara , que hubiese motivado el distanciamiento con su padre, sin relación fluida con el mismo, unido al hecho de ser propuesta como testigo en la causa penal sobre violencia de género, por la conducta violenta del progenitor hacia su padre, hace que se muestre inconcurrente causa de desheredación del artículo 451-17 del Código Civil de Catalunya.



SEXTO.- El régimen de visitas de la menor Josefa con el progenitor será el establecido en la sentencia apelada, que fomentará, sin duda, una adecuada relación afectiva con su progenitor, siendo suficientemente amplio para el logro de tal finalidad, por lo que procede mantenerlo en la extensión concedida sin aclaraciones ni aditamentos de clase alguna.

SEPTIMO.- La extinción de la pensión compensatoria del divorcio, apreciando causa extintiva por matrimonio de la beneficiaria de la prestación, ha de retrotraerse en el caso enjuiciado, hasta el momento aceptado de la convivencia marital antes del matrimonio celebrado en el año 2012, de manera 'more uxorio' desde junio de 2010. No apreciarse, desde entonces, la causa extintiva del artículo 233-19.1 b) del Código Civil de Catalunya, supondría aceptar una conducta afecta por el abuso del derecho, que ha de ser desatendida, si además se tiene en cuenta que no ha mediado oposición a la causa extintiva ni al efecto retroactivo en el escrito de contestación a la demanda reconvencional ni en sede de la presente alzada procedimental en el escrito de oposición al recurso de apelación.

Ha de concederse el efecto retroactivo desde junio de 2010, momento en el que se ha reconocido y aceptado la convivencia extramatrimonial después convertida en unión matrimonial en el año 2012.

OCTAVO.- No le falta razón al apelante cuando considera que no ha sido estimada la demanda inicial del proceso, que pretendía la reducción del régimen de visitas de la menor Josefa con el progenitor no custodio, dado que tal pretensión no ha sido aceptada en la sentencia.

En base a ello procede declarar procedente la desestimación de la demanda rectora del proceso, sin especial declaración de condena de las costas procesales derivadas de la misma, por concurrencia de dudas de hecho que hacen desvirtuar el principio del vencimiento objetivo del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La estimación parcial del recurso de apelación determina la no imposición de las costas procesales al apelante, no procediendo hacer especial declaración, a tenor del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña ESTHER RAMOS MONTERO, en nombre y representación de D. Carlos , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer 1 de DIRECCION000 , el 9 de octubre de 2017, en proceso de modificación de medidas de divorcio, número 26/2015, y en su virtud se revoca parcialmente la indicada resolución, en el sentido de desestimar la demanda interpuesta por la accionante Doña Debora y con estimación de la pretensión del apelante de conceder efectos retroactivos a la extinción de la prestación compensatoria de la demandante principal desde el 20 de junio de 2010.

En lo demás confirmamos la sentencia de la primera instancia, sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales causadas en ambas instancias procedimentales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.