Sentencia CIVIL Nº 806/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 635/2018 de 26 de Julio de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 806
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADAS
Dª María Jesús Jurado Cabrera
Dª Ana Manella González
En la ciudad de Jaén, a veintiséis de Julio de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Verbal de Modificación de Medidas Definitivas seguidos en primera instancia con el nº 551 del año 2015, por
el Juzgado de Primera Instancia número Uno de DIRECCION000 , rollo de apelación de esta Audiencia nº
635 del año 2018 , a instancia de D. Millán
D. Antonio Jesús Martos Saavedra y defendido por el Letrado D. Luis Heredia Barragán; contra Dª Virginia
, representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador
,
representada en la instancia por la Procuradora Dª Elisa Marín Espejo y en esta alzada por la Procuradora Dª
Guadalupe Moya Mir y defendida por el Letrado D. Antonio Luis León Coloma. Siendo parte el Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia número Uno de DIRECCION000 con fecha 10 de noviembre de 2017.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando íntegramente la demanda presentada por el Procurador D. Antonio Jesús Martos Saavedra, en nombre y representación D. Millán , frente a Dª. Virginia , debo modificar y modifico la Sentencia 678/2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 y de Familia de Jaén el día 27 de Octubre de 2.014, en los Autos sobre Divorcio de Mutuo Acuerdo 1574/14, por el que se aprobaba el Convenio Regulador de 8 de Septiembre de 2.014, y en su lugar, debo acordar y acuerdo, que la guarda y custodia de la menor Adelaida , que venía ejerciendo de forma exclusiva madre Dª. Virginia , pase al padre D. Millán , fijando a favor de la madre un régimen de visitas de fines de semana alternos desde el Viernes a las 17:00 horas hasta las 20:00 horas del Domingo con pernocta, y mitad del periodo vacacional, siendo la madre la encargada de la recogida y entrega de la menor, que se materializará hasta tanto se normalice la situación, a través del punto de encuentro de Jaén. Igualmente la madre estará obligada a satisfacer en concepto de pensión de alimentos a favor de su hija el importe de 150€ mensuales que serán pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe el demandado al efecto, siendo dicha cuantía actualizable conforme a la variación que experimente el IPC anual.

No procede pronunciamiento en materia de costas'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la demandada en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de DIRECCION000 , presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito del Ministerio Publico oponiéndose al recurso presentado, al igual que la parte demandante, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 25 de julio de 2018 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales, con excepción por necesidades del servicio de la composición del Tribunal compuesto por las Magistradas relacionadas en el encabezamiento de la presente.

Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª Ana Manella González.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se oponga a la presente resolución

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia, en procedimiento de Modificación de Medidas instado por D. Millán adoptó, entre otros, el siguiente pronunciamiento 'atribuir la guarda y custodia de la menor Adelaida al padre', y un régimen de visitas de fines de semanas alternos, mitad de vacaciones, y la fijación de una pensión alimenticia de 150 euros a favor de la menor y a cargo de Dª Virginia .

El recurso se centra, en síntesis, en tres cuestiones: infracción del art. 43 de la L.E.C . por existir prejudicialidad civil, infracción del art. 159 del Código Civil y art. 6 el Convenio Europeo de Estrasburgo de 25 de enero de 1.996 por no haberse tenido en cuenta la voluntad de la menor, las cuales llevan a que la apelante solicite en esta instancia que, tomando en consideración la edad y voluntad de la menor, se respete sus deseo de seguir viviendo con su madre.

Segundo.- El primer motivo invocado en el escrito de recurso es la reiterada infracción del art. 43 de la L.E.C .

En efecto, el artículo 43 de la LEC que regula la prejudicialidad civil exige para su apreciación que concurran los siguientes requisitos: a) que para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro procedimiento pendiente, y b) que no sea posible la acumulación de autos.

No concurren los requisitos del art. 43 para proceder a suspender las actuaciones por prejudicialidad civil, pues son completamente independientes el procedimiento de Ejecución 2069/2014 del Juzgado de Primera Instancia número Seis y Familia de Jaén, derivado del incumplimiento de una obligación impuesta por resolución judical y el objeto del litigio planteado ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de DIRECCION000 , que pretende modificar una medida adoptada en la sentencia de divorcio por la concurrencia de un cambio de circunstancias. El juez de instancia resuelve adecuadamente esta cuestión procesal, por lo que nos remitimos a su fundamentación contenida en el fundamento segundo de su resolución, al que nos remitimos en aras de la brevedad expositiva.

Tercero.- Sobre la audiencia del menor en este tipo de procesos, debe distinguirse entre hijos menores de doce años y mayores de esta edad, de tal modo que, en este último caso, la audiencia del menor por el tribunal, en relación con la adopción de medidas que puedan afectarle, es preceptiva y, por tanto, obligatoria para el órgano jurisdiccional aun cuando no hubiera sido solicitada por las partes. Y, en el presente supuesto, la audiencia del menor no era preceptiva y por eso no se encontraba obligado a acordarla el Juzgador de instancia antes de dictar sentencia, como así ha hecho.

Cuando el menor cuenta con doce años de edad, la audiencia del mismo por el Tribunal es preceptiva, y no puede obviarse. En el presente caso Adelaida nació en el año 2007, en la fecha en la que se desarrolla el pleito tenía nueve años de edad, y aunque no se duda de la madurez que pueda tener la niña, es interés prioritario procurar que la menor sufra lo menos posible. En consecuencia, resulta inasumible la crítica que realiza la apelante al juzgador a quo, el cual ha dado muestra en su muy motivada resolución, de conocer a fondo las vicisitudes de este pleito, y no juzgó, en su legítimo arbitrio, que no discrecionalidad, necesario someter a la menor a una exploración por sí misma, cuando conoció de primera mano las manifestaciones de los profesionales que habían emitido informes o trabado contacto con aquella como la ley permite, evitando así a la menor un sufrimiento o tensión que sin duda la comparecencia ante los tribunales le provocaría.

Cuarto.- Las denuncias del recurso interpuesto se limitan a los motivos examinados, destacando finalmente que la menor debe ser oída porque es su deseo permanecer junto a su madre, como manifestó al Equipo Técnico de Familia, y por ello debe mantenerse la guarda y custodia materna.

Parece que ignora la parte apelante toda la prueba obrante en autos. La abrumadora prueba de todo tipo acredita que la menor se encuentra influenciada por la madre y entorno materno, quienes fomentan las ideas negativas que Adelaida posee hacia la figura y familia paterna. A ello hay que sumar las denuncias (todas archivadas) interpuestas por la madre, por abusos sexuales del padre hacia la menor, por violencia de género, así como los preocupantes datos que han sido revelados a lo largo del procedimiento, como consecuencia de los informes que han sido emitidos y declaraciones que han sido practicadas: bajo rendimiento escolar en la menor; cansancio en el aula; despierta hasta altas horas de la madrugada 'haciendo deberes hasta las dos de la mañana' (declaración de la abuela materna 53:11); aterrorizan a la menor con la figura paterna 'la amenazamos con llevarla con su padre o abuela si no come' (declaración del abuelo materno recogida en el informe psicosocial, página 11 del mismo), comportamiento similar al que describió la abuela en el acto de la Vista, cuando manifestó que simulan que han preparado las maletas para irse con el padre, para comprobar el comportamiento de animadversión de la niña hacia el mismo.

El informe pericial psicosocial de fecha 3 de octubre de 2017 es contundente, evidenciando cómo la conducta de la madre viene resultando negativa para la evolución de la menor, interfiere negativamente en el desarrollo de las relaciones entre la menor y el progenitor, potencia en la menor sentimientos de inseguridad cuando ella no está presente, la menor presente un desajuste familiar, personal y escolar significativo, inadaptación escolar elevada con aversión hacia el aprendizaje, etc. Asimismo, los técnicos aprecian que la vinculación madre-hija es negativa, creando una dependencia basada en el temor a perder el afecto de la madre. Los peritos detectan que la madre incentiva la decisión de la menor de no ver a su padre o refuerza los pensamientos negativos irrealistas que ésta tiene hacia la figura paterna.

El informe del Equipo de Tratamiento Familiar de DIRECCION001 destaca el bajo rendimiento escolar de la menor, que acude tras el fin de semana cansada a clase; aprecia que no existe jerarquía natural en la relación de la madre con la hija, 'la trata como un igual sin utilizar filtros de ningún tipo en relación a la información que le ofrece'; 'en ocasiones los mensajes que le transmite lleva una clara intencionalidad, llegando la niña a acudir a las entrevistas con un fin: trasladar de nuevo al Equipo su versión de la historia sufrida'. Durante el primer trimestre del curso 2016, la madre se va a vivir a Valdepeñas con una pareja, como consecuencia de no poder escolarizar a la menor en su nueva residencia por oposición paterna, queda la niña al cuidado de la abuela materna y se producen numerosos traslados de la niña de un municipio a otro, siendo alertada Dª Virginia por el Equipo de Tratamiento del perjuicio que le podía causar a la menor; destaca el informe en su evaluación final, que Dª Virginia se ha mostrado inmovilista en relación a cualquier tipo de cambio para la mejora anímica y emocional de su hija.

La declaración de Dª Zulima , trabajadora Social del Ayuntamiento de DIRECCION000 , es también clarificadora expuso en el acto de la Vista que tras practicarse el diagnóstico 'Valórame', resultaba que la menor estaba sufriendo un maltrato instrumental muy grave (1:10:48), y en base a algunos indicadores la niña está en riesgo de exclusión social (1:18:52).

En este escenario no puede acogerse el interés de la recurrente de que se valore el deseo expresado de la hija, cuya voluntad está gravemente manipulada.

Por su parte de la misma prueba practicada, declaraciones e informes emitidos, se evidencia que D.

Millán es una padre preocupado por su hija Adelaida , que a pesar de no tener contactos con la niña desde el mes de septiembre del año 2014, salvo alguno esporádico en el Punto de Encuentro Familiar, acude mensualmente al centro escolar para entrevistarse con la tutora de su hija e interesarse por ella, lleva al centro el material escolar que precisa la niña y no aporta la madre tras los requerimientos del colegio, y la familia paterna ha contactado periódicamente con el Equipo Técnico de Familia de DIRECCION001 para conocer la evolución de la menor. D. Millán posee estabilidad familiar, cuenta con sus padres, quienes podrán auxiliarlo en el cuidado de la menor si lo precisara, tiene estabilidad laboral, trabaja junto a su padre en el campo y es alabada su conducta por la trabajadora social de DIRECCION000 al declarar que 'la actitud del padre es admirable, siendo su familia bien considerada'.

En consecuencia, no se aprecia motivo alguno que aconseje atribuir en este momento la guarda y custodia de la menor a la madre, estimando que en beneficio e interés de la menor procede, por tanto, desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia apelada.

Cuarto.- Habida cuenta de la naturaleza del proceso en el que nos encontramos, discutiéndose en parte cuestiones de orden público y de las especiales circunstancias y posibles dudas de hecho concurrentes, no procede hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de DIRECCION000 , de fecha 10 de noviembre de 2017, en autos de Juicio de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos en dicho Juzgado con el nº 551/2015, y debemos confirmar y confirmamos la aludida resolución en todos sus extremos.

Sin pronunciamiento sobre las costas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal , ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0635 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de DIRECCION000 con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.