Sentencia CIVIL Nº 806/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1431/2018 de 07 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0090393
Recurso de Apelación 1431/2018 SECCIÓN REFUERZO
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 443/2017
APELANTE: D. José
PROCURADORA: Dña. MARÍA ISABEL RAMOS CERVANTES
IMPUGNANTE: Dña. Carla
PROCURADOR: D. ANOTNIO BARREIRO-MEIRO BARBERO
Ponente: Ilma. Sra. Marta Emilia Sánchez Alonso
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Ángeles Velasco García
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
Ilma. Sra. Doña Marta Emilia Sánchez Alonso
_____________________________________________________
En Madrid, a 7 de octubre de 2019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre modificación de medidas contenciosas seguidos bajo el nº 443/2017, ante el Juzgado de Primera
Instancia nº 79 de Madrid, entre partes:
De una, como apelante, don José , representado por la Procuradora doña María Isabel Ramos
Cervantes.
De otra, también como apelante, vía impugnación, doña Carla , representada por el Procurador don
Antonio Barreiro-Meiro Barbero.
Visto, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Marta Emilia Sánchez Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 14 de febrero de 2018, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid se dictó Sentencia con nº 70/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' * Que estimo parcialmente la demanda promovida por D. José representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Isabel Ramos Cervantes contra Doña Carla , representado por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Barreiro-Mairo Barbero Y en consecuencia debo acordar y acuerdo la modificación de las medidas siguientes: D. José deberá abonar a Doña Carla en concepto de pensión compensatoria la cantidad de mil cien euros (1.100,00 euros) actualizable anualmente conforme al IPC con carácter vitalicio. El pago se hará en 12 mensualidades, por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que designe Doña Carla sin que sea admisible otra forma de pago.

* Que estimo la demanda reconvencional promovida por Doña Carla representada por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Barreiro-Mairo Barbero contra D. José , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Isabel Ramos Cervantes Y en consecuencia debo acordar y acuerdo La atribución del uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 número NUM000 . NUM001 a D.

José hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales.

Así por esta mi Sentencia, contra la que cabe interponer dentro del plazo de veinte días recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.

Se hace saber que para la interposición de recurso de apelación contra la presente resolución, será precisa la consignación en la cuenta de Consignaciones y Depósitos de este Juzgado nº: 2678 0000 443/2017 89 02 de la Entidad Banesto, la cantidad de cincuenta euros (50), y ello de conformidad con la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial y Ley 37/2011, de 10 de octubre de medidas de agilización procesal.

Se hace constar que con la presentación del escrito de interposición del recurso deberá de acompañarse resguardo bancario acreditativo de la consignación, y en su defecto, no se admitirá a trámite.

Sólo estarán exentos del pago de depósito necesario para la interposición de recursos aquellas personas que se les hubiera reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita ( art. 6 párrafo 5 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita).

Así lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don José , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Carla , escrito de oposición así como de impugnación, del cual se dio traslado a la parte apelante.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 3 de octubre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Hemos de comenzar recordando que la representación procesal de Don José presentó demanda de modificación de medidas definitivas frente a Doña Carla , postulando: 1) que se suprima la pensión compensatoria en caso de que la demandada esté percibiendo pensión o esté próxima a percibirla, o cualquier otra clase de ingresos o alternativamente 2) que se reduzca el importe de la pensión compensatoria que se fijará en 500 euros/mes.

La parte demandada se opuso a la demanda entendiendo que no existe cambio de circunstancias. La Sentencia de fecha 14 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 79 de Madrid en el procedimiento de Modificación de Medidas seguido bajo el número 443/2017 resuelve en el sentido de estimar en parte la pretensión del demandante que deberá continuar abonando la pensión compensatoria en la cantidad de 1100 euros/mes, sin hacer pronunciamiento alguno respecto de las costas causadas.

La representación de Sr. José interpone Recurso de Apelación contra la precitada resolución solicitando que se revoque y se acuerde la minoración de la pensión compensatoria en los términos solicitados así como que la actualización de la pensión se realice tomando como parámetro el porcentaje que aumente la pensión de jubilación. En apoyo de su pretensión revocatoria invoca error en la valoración de la prueba con infracción y vulneración de los preceptos de la Ley aplicable al caso. Los motivos del recurso por su evidente conexión van a ser examinados conjuntamente.

La representación de Doña Carla mostró su oposición al recurso interpuesto de contrario solicitando y a su vez impugna la Sentencia de fecha 14 de febrero de 2018 interesando se revoque la misma dejando sin efecto la minoración de la pensión compensatoria.



SEGUNDO.- Se comienza recordando que las pretensiones objeto del presente procedimiento de modificación deben de estar basadas en circunstancias que tengan su origen en acontecimientos futuros, nuevos, inciertos, imprevisibles y de notoria significación, siendo preciso efectuar un análisis comparativo entre la situación concurrente al momento en el que se dicta la anterior sentencia, y la posición actual, pues sólo en la medida que se acredite un cambio en las circunstancias afectantes al grupo familiar, o a cualquiera de los progenitores, o a los hijos, en el ámbito personal, familiar, material o económico, y ello no dependiente de la voluntad de dichos progenitores, será posible acceder a la modificación que se pretende.

En cualquier caso, la posibilidad contemplada en el Código Civil no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes, subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y sí cuando las medidas acordadas se revelan como ajenas a la realidad subyacente, por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación.



TERCERO.-En cuanto a la pensión compensatoria, conviene previamente recordar, para una mejor comprensión de lo que después se dirá, que el art. 100 del CC dispone que fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o divorcio, solo podrá ser modificada por alteraciones en la fortuna de uno u otro cónyuge. La STS de 27 de octubre de 2011, dispone: 'las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo. Cuando ello ocurra el obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir total o parcialmente'.

En efecto, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo el mero transcurso del tiempo no conlleva la extinción de una pensión compensatoria establecida con carácter vitalicio ( STS de 27 de junio y 3 de noviembre 2011 y 28 de octubre de 2014), sino que el obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir, total o parcialmente ( entre otras STS 19 de febrero y 18 de mayo de 2016).

Por lo demás, debe afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que concurren en los hechos objeto de cuestión, que se remontan a la sentencia dictada en anteriores pleitos matrimoniales.



CUARTO.- Temporalidad de la pensión.

Respecto a la fijación de un límite temporal en el percibo de la pensión compensatoria, (petición que no debe entenderse como una pretensión nueva en esta alzada habida cuenta que el actor solicitó en el escrito rector del procedimiento del que el presente Recurso trae causa la supresión de la pensión compensaría) cabe indicar que las circunstancias que prevé el artículo 97 CC o factores en él contemplados ( SSTS 14 de febrero 2011, Rc. 523/2008 ; 27 de junio 2011, Rc. 599/2009) tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitan fijar la cuantía de la pensión. Pero a partir de la valoración de esos factores, ya sea para fijar un límite temporal a la obligación como para fijar la cuantía de ella el juicio prospectivo del órgano judicial debe realizarse con prudencia, ponderación y con criterios de certidumbre. En definitiva, como recoge la sentencia de 10 febrero 2005, Rc. 1876/2002 , con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que, es ajena a lo que se ha denominado 'futurismo o adivinación' ( sentencia 316/2015, de 2 de junio ); en el caso sometido a la consideración de esta Sala atendiendo a la edad de la acreedora de la pensión, a su trayectoria profesional y al resto de circunstancias concurrentes no se advierte que la Sra. Carla pueda superar el desequilibrio económico al alcanzar la edad de jubilación todo ello sin perjuicio de lo que pueda resolverse en el futuro de conformidad con lo establecido en el artículo 100 y 101 del Código Civil

QUINTO.- Minoración de la pensión compensatoria.

En el presente caso, son circunstancias a tener en cuenta las siguientes: que la pensión compensatoria fue establecida en la sentencia de Divorcio dictada el 22 de marzo de 2010 (que aprobó el acuerdo alcanzado por las partes) fijando su cuantía en 1300 euros/mes sin límite temporal y que el Sr. José pasó a retiro por cumplir la edad reglamentaria a partir del 6 de abril de 2017.

Del examen de los datos contables obrantes en autos se advierte que el Sr. José en el ejercicio 2010 obtuvo por rendimientos de trabajo unos ingresos netos de unos de 52.900 euros/liquidos/anuales como costa en el Declaración de la Renta de dicho ejercicio obrante al folio 31 y ssgg y como pensionista percibió una pensión mensual de jubilación en el ejercicio 2018 de 2089,54 euros/líquidos/ mes que por 14 pagas totalizan 29.253,56 euros/líquidos/ anuales.

Por tanto si comparamos los rendimientos de trabajo que el Sr. José obtenía al tiempo del divorcio con los que obtuvo en el ejercicio 2018 derivados de la pensión de jubilación y teniendo en cuanta el importe actualizado de la pensión compensatoria es evidente que se ha producido una importante alteración de su fortuna, lo que necesariamente conduce a minorar la cuantía de la pensión compensatoria en mayor proporción de la fijada en la Sentencia recurrida, a todas luces desproporcionada con los ingresos que actualmente recibe el obligado al pago.



SEXTO.- Con tales antecedentes, como anteriormente se ha adelantado y discrepando del parecer que expone la resolución recurrida, entiende este Tribunal que la misma incurre en error en la valoración de la prueba toda vez que el paso del Sr. José de la situación de activo a la de jubilación representa un cambio relevante de circunstancias que exige la minoración de la pensión compensatoria si bien no en la cuantía que interesa sino que parece más adecuada a las circunstancias el fijarla en 600 euros/mes con las actualizaciones que correspondan conforme al IPC.

Procede, en consecuencia, estimar el motivo alegado y revocar la sentencia apelada declarando haber lugar a la minoración de la pensión compensatoria.

SEPTIMO.- Dado el contenido de los Fundamentos Jurídicos precedentes se hace innecesario entrar en el análisis de la impugnación de la Sentencia que efectúa la Sra. Carla a través de su representación procesal.

OCTAVO.- Parámetro de actualización de la pensión compensatoria, Si bien es cierto que el Juzgador de instancia no se ha pronunciado expresamente en la Sentencia apelada sobre la pretensión del actor, oportunamente deducida en la demanda y relativa a que la pensión compensatoria se actualice anualmente en la misma proporción en la que lo haga la pensión percibida por el Sr. José , dicha omisión puede ser entendida en el sentido que la pretensión ha sido desestimada, y no constando que el demandante/apelante solicitara complemento de la referida Sentencia a tenor de lo prevenido en el artículo 215 LEC, pudiera entenderse que consintió dicha falta de pronunciamiento, no obstante la SALA se va a pronunciar expresamente sobre la pretensión del actor.

La actualización de la prestación compensatoria es una consecuencia de su caracterización como deuda de valor. Con la actualización se protege al acreedor de las alteraciones monetarias, manteniendo el poder adquisitivo de la pensión, con el fin de que el mero paso del tiempo no comporte una pérdida del valor real de la misma.

El más usual es la aplicación del IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, tiene la ventaja de la sencillez, por ser un dato objetivo, oficial, notorio y público, sin embargo, si se acude exclusivamente, como parámetro de actualización, al IPC, como remedio corrector de la depreciación del signo monetario prescindiendo de toda referencia al presupuesto de que los ingresos del obligado hayan recibido un incremento en la misma proporción, se puede vulnerar el criterio de proporcionalidad, hasta el extremo de llegar a un empobrecimiento del obligado al pago, que el mismo desarrollo de la prestación no consiente.

También puede acudirse a otros mecanismos de actualización como las variaciones que experimenten los ingresos del obligado, si la elevación fuera menor al índice mencionado, y en este caso se atenderá al importe del incremento producido en los emolumentos percibidos por éste y la pensión compensatoria se actualizará en el mismo porcentaje que aumente o disminuya los ingresos del obligado al pago.

Este sistema de actualización parece el más indicado en los supuestos en que el obligado al pago no tiene garantizado el incremento de sus ingresos laborales conforme a las variaciones que experimente el IPC. En estos supuestos mantener la actualización de la pensión conforme al IPC puede provocar, con el transcurso del tiempo, una importante merma económica en el obligado al pago que incluso le obligue a instar una modificación de medidas a fin de ajustar la prestación compensatoria a su real capacidad económica.

En el caso sometido a examen, atendiendo a las circunstancias concurrentes, en especial al principio de proporcionalidad y a la facilidad de conocimiento del incremento que experimente la pensión de jubilación del obligado al pago, se considera procedente que la obligación sea revisada anualmente, en la misma proporción en la que lo haga la pensión de jubilación percibida por el Sr. José .

NOVENO.- Costas En cuanto a costas, no procede hacer especial imposición de las causadas en esta alzada de conformidad con lo prevenido en el art. 398.2 C.C.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

La Sala acuerda estimar parcialmente el Recurso de Apelación deducido por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ramos Domínguez, en representación de D. José y desestimando la impugnación presentada por el Procurador Sr. Barreiro-Meiro Barbero en nombre de Doña Carla , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 79 de Madrid, en fecha 14-2-2018 y en consecuencia revocamos en parte dicha resolución en el sentido siguiente: 1. Se acuerda la reducción de la pensión compensatoria establecida a cargo del Sr. José fijando la misma en 600 euros/mes.

2. La pensión compensatoria será revisada anualmente, en la misma proporción en la que lo haga la pensión de jubilación percibida por el obligado al pago.

No ha lugar a pronunciamiento alguno respecto de las costas causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase el depósito constituido para la apelación y dese el destino legal al depósito de la impugnación.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1431 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe