Sentencia CIVIL Nº 806/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 268/2019 de 22 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax/ Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/018674
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0018674
Recurso apelación de divorcio contencioso LEC 2000 / Ad.gb.dib.ap.2L 268/2019 - E
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 6 (Familia) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 6 zk.ko Epaitegia (Familia)
Autos de Divorcio contencioso 582/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Celso
Procurador/a/ Prokuradorea:ANA BREGEL ORELLA
Abogado/a / Abokatua: MARIA DOLORES GONZALEZ GOMEZ
Recurrido/a / Errekurritua: Francisca y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: ESTHER LARREA ESNAL
Abogado/a/ Abokatua: EVA LOZANO GARDEAZABAL
S E N T E N C I A N.º 806/2019
ILMOS. SRES.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a veintidós de mayo de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso 582/2017 del
Juzgado de Primera Instancia nº 6 (Familia) de Bilbao, a instancia de D. Celso , apelante - demandado,
representado por la procuradora D.ª ANA BREGEL ORELLA y defendido por la letrada D.ª MARIA DOLORES
GONZALEZ GOMEZ, contra D.ª Francisca apelada - demandante, representada por la procuradora D.ª
ESTHER LARREA ESNAL y defendida por la letrada D.ª EVA LOZANO GARDEAZABAL y con la intervención
del MINISTERIO FISCAL ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada
por el mencionado Juzgado, de fecha 24 de octubre de 2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia recurrida es del tenor literal siguiente: 'FALLO Estimando parcialmente la demanda presentada por la procuradora doña Esther Larrea, en nombre y representación de doña Francisca se declara la disolución legal por de divorcio del matrimonio formado por don Celso y doña Francisca .

Se establecen las siguientes medidas derivadas del divorcio: 1. Ambos progenitores ejercerán la patria potestad conjuntamente y siempre en interés de la hija menor Eloisa .

Los progenitores deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto su hija menor adopten en el futuro, así como todo aquello que, conforme interés prioritario de la hija, deban conocer ambos progenitores.

Ambos progenitores, salvo en supuesto de urgencia, consensuarán las decisiones que sobre la hija tomen en futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación con la residencia de la menor o las que afecten al ámbito escolar, extraescolar o sanitario.

Sobre esta base, se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal, tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. En caso de urgencia, el progenitor que haya de decidir deberá comunicar inmediatamente su decisión al otro progenitor.

Los dos progenitores podrán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a la hija y concretamente, tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación, e igualmente, tienen derecho a obtener información a través de las reuniones del centro escolar, tanto si acuden los dos, como si lo hacen por separado. De igual manera, tienen derecho a obtener información médica de su hija y a que se les faciliten los informes que cualquiera de ellos solicite.

En el caso de que el padre abandone voluntariamente el país deberá otorgar con anterioridad poder bastante a la madre para ejercer en exclusiva todas las funciones inherentes a la patria potestad.

En el caso de que el padre sea expulsado del territorio nacional, se atribuye a la madre el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre la hija menor.

2. Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor Eloisa a la madre doña Francisca .

3. Se atribuye a doña Francisca el uso del domicilio familiar y ajuar doméstico.

4. Se establece el siguiente régimen de comunicación, visitas y estancias del padre no custodio con la hija menor Eloisa : a) Mientras el padre no disponga de vivienda adecuada para poder llevar a la menor: - Sábados alternos, desde las 10.00 horas de la mañana hasta las 20.00 horas de la tarde.

-Todos los martes y miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas. En caso de que dichos días tenga actividades extraescolares, los días se ajustarán a los días que tenga libres.

b) A partir del momento en que el padre disponga de vivienda adecuada para poder llevar a la menor: - Todos los martes y miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas. En caso de que dichos días tenga actividades extraescolares, los días se ajustarán a los días que tenga libres.

-Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20.00 horas del domingo.

-La mitad de los periodos vacacionales de la menor de Navidad y Semana Santa, decidiendo la madre los años pares y el padre los años impares.

-La mitad de los periodos vacacionales de verano, que se entiende comprendido por los meses de julio y agosto, permaneciendo la hija con un progenitor cada mes, decidiendo la madre los años pares y el padre los años impares.

El padre deberá recoger y reintegrar a la menor en el domicilio de la madre.

5. Se establece una pensión de alimentos a favor de la hija y a cargo del padre no custodio don Celso por importe del 20% de los ingresos netos que perciba por cualquier concepto con un mínimo de 75€ al mes.

No se suspende la obligación de pago de dicha pensión. Esta cantidad será ingresada por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe doña Francisca .

6. Los gastos extraordinarios de la hija serán satisfechos al 50% entre ambos progenitores.

Se entiende por gastos extraordinarios aquellos que se produzcan por necesidades imprevisibles e indeclinables de los hijos e hijas y, en todo caso, los gastos sanitarios no cubiertos por el sistema público de salud o por seguro médico, así como los de educación y formación por actividades convenientes, pero no obligatorias, para los hijos e hijas, siempre que exista acuerdo sobre ellas.

No se considerarán incluidos aquellos gastos voluntarios que, aunque sean continuados, no respondan a necesidades de los hijos e hijas pero se consideren adecuados para ellos, en cuyo caso serán abonados únicamente por el progenitor que así lo estime.

El progenitor que realice el gasto deberá informar previamente sobre el concepto e importe de gasto y recabar el consentimiento del otro progenitor. Se exceptúan únicamente los gastos urgentes, en cuyo caso deberá informarse inmediatamente después. Si el progenitor que no ha realizado el gasto no manifiesta su consentimiento en un plazo de 15 días desde que se le informó, se entiende que lo acepta tácitamente. Si surge controversia se decidirá judicialmente.

Todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.

Firme que sea esta sentencia o, en caso de impugnación de sólo las medidas, alcanzada firmeza por el exclusivo pronunciamiento sobre divorcio, comuníquese al Registro Civil en el que conste inscrito el matrimonio para que se practique la oportuna inscripción marginal.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 268/19 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-1.- La sentencia de primera instancia, además de declarar la disolución por divorcio del matrimonio formado por Dña. Francisca y D. Celso , establece, respecto a la menor Eloisa , nacida el NUM000 de 2012, de 6 años de edad, una guarda y custodia materna con un régimen de visitas paterno filial y fija una pensión de alimentos a abonar por éste y a favor de la menor del 20% de los ingresos netos que perciba por cualquier concepto con un mínimo de 75 euros al mes, denegando la suspensión de la obligación de pago de dicha pensión alimenticia a favor de la menor de edad.

2.- Contra la anterior sentencia ha interpuesto recurso de apelación el demandado D. Celso interesando sea revocado lo resuelto en la instancia respecto al pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos, y, en su lugar, se acuerde fijar la cuantía de la pensión de alimentos en un porcentaje del 15% de sus ingresos netos, con un mínimo de 50 euros, y, asimismo se deje en suspenso la obligación de pago hasta tanto disponga de un trabajo remunerado o sea beneficiario de algún tipo de pensión, subsidio o cualesquiera otras prestaciones.

Alega que la cuantía de la pensión alimenticia es excesiva atendiendo a su nula capacidad económica, por lo que no solo procede rebajar la cuantía sino acordar la suspensión de la obligación de pago hasta la obtención de trabajo remunerado o ser beneficiario de ayuda social, atendiendo a que el apelante carece de ingreso alguno y las necesidades de la menor se encuentran cubiertas al recibir beca de comedor escolar y estudiar en colegio público, siendo que la prueba practicada pone de manifiesto una situación de absoluta excepcionalidad y precariedad económica del apelante.

3.- Tanto el Ministerio Fiscal como la apelada representada por la procuradora Sra. Dña. Esther Larrea Esnal se oponen al recurso de apelación, alegando ésta última que de la prueba practicada en el acto de la vista, en concreto, del propio interrogatorio del apelante, se desprende que cuenta con ingresos al existir signos externos que demuestran que tiene actividad laboral o por lo menos acceso a medios económicos, como resulta de que tiene teléfono móvil de última generación, se compra ropa, alterna socialmente e incluso le ha comprado a la hija un hoberboard eléctrico.

4.- El recurso de apelación debe ser rechazado, manteniéndose la pensión de alimentos que la sentencia de instancia realiza.

5.-La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de2015 , que es citada en la posterior Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2015 , en torno a las consecuencias que acarrea que el progenitor obligado al pago de la pensión alimenticia a favor de su hijo menor se encuentre en desempleo o carezca de ingresos, dispone que: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014 ).

Si así se obra en esta litis se aprecia que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta todas las circunstancias del caso concreto y ha llevado a cabo su ponderación, pues, a pesar de las desfavorables circunstancias del hijo, a causa de su enfermedad y minusvalía, ha reducido transitoriamente la contribución del recurrente a los alimentos del menor, pero atendiendo a que el obligado tiene cubiertas sus necesidades de vivienda y que percibe subsidio por desempleo que, a pesar de escaso (426 euros) y gravado (por incumplir sus obligaciones alimenticias), no supone carencia total de ingresos.

Consecuencia de ello es que en la revisión del juicio de proporcionalidad no se aprecia que proceda la cesación o suspensión de la obligación alimenticia respecto del hijo menor de edad. La STS de 5 de octubre de 1993 desestimó, como también se decide en ésta, la cesación de tal obligación, si bien advertía: 'sin que ello signifique que en los casos en que realmente el obligado a prestar alimentos al hijo menor de edad carezca de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir su deber paterno, no pueda ser relevado, por causa de imposibilidad, del cumplimiento de esta obligación, lo que aquí no acontece'.

En atención a lo previamente razonado lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante' 6.- En el caso de autos, estimamos que no nos encontramos en una errónea valoración de la prueba a los efectos de que pueda disminuirse la cuantía de pensión de alimentos y suspenderse la obligación de su pago, atendiendo al art. 146 del Código Civil , al no acreditarse, cuya carga probatoria incumbía a la parte demandada, que el padre se encuentre en un caso de 'carácter muy excepcional', ante un escenario de pobreza absoluta o de indigencia, a los efectos de acordar la suspensión temporal del devengo de la pensión de alimentos a favor de la hija menor de edad.



SEGUNDO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, a la parte apelante, de conformidad con el art. 398.1º de la LEC .



TERCERO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Celso , representada por la Procuradora Dña. Ana Bregel Orella, contra la sentencia dictada el 24 de octubre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Bilbao , en los autos de Divorcio nº 268/19 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPERIOR JUSTICIA PAÍS VASCO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPERIOR JUSTICIA PAÍS VASCO por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0268 19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 27 de mayo de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.