Sentencia CIVIL Nº 806/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 287/2022 de 11 de Octubre de 2022

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000287/2022

M J

SENTENCIA NÚM.: 806/2022

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOSDOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA DOÑA MONSERRAT MOLINA PLA DON JORGE DE LA RÚA NAVARRO

En Valencia a once de octubre de dos mil veintidós.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA,el presente rollo de apelación número 000287/2022, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000926/2019, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BANKINTER, S.A., representado por el Procurador de los Tribunales don/ña VICTOR GREGORIO PEREZ MATEU DE ROS, y de otra, como apelados a AUGE representado por el Procurador de los Tribunales don/ña FRANCISCO JAVIER BLASCO MATEU, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKINTER, S.A..

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 DE VALENCIA en fecha 31 de enero de 2021, contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda interpuesta por AUGE, Asociación de Consumidores y Usuarios de Servicios Generales. Constantino. Berta, frente a BANKINTER SA, que en relación a la escritura de préstamo de 16 Dde febrero de 2004, debo declarar la nulidad de las cláusulas multidivisa, con la eliminación de toda referencia a la fijación de cuotas y capital en divisa extranjera, procede el recálculo de los préstamos desde la fecha de suscripción tomando como capital el prestado en euros, respectivamente, aplicando las condiciones financieras como si de un préstamo en euros se tratara, debiendo deducir los capitales referidos, las sumas abonadas por los prestatarios hasta la fecha en concepto de capital e interés también convertidos a euros, con los intereses legales que correspondan.

Con imposición de costas a la demandada.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKINTER, S.A., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. -Por la representación de BANKINTER SA se interpone recurso de apelación contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 25 de Valencia de 31 de enero de 2022 por la que se estima la demanda formulada por la representación de AUGE, Asociación de Consumidores y Usuarios de Servicios Generales en nombre de sus asociados DON Constantino y DOÑA Berta contra la citada entidad, en los términos transcritos en el primero de los antecedentes de esta resolución, que damos por reproducido para evitar innecesarias reiteraciones.

La entidad demandada apelante desarrolla en su recurso los siguientes motivos de apelación:

1.- Ausencia de defecto de información. Incorrecta e incompleta valoración de la prueba efectuada en la sentencia de instancia.

Afirma que la parte prestataria conocía de antemano el funcionamiento del préstamo en divisas y los riesgos inherentes al mismo, porque había contratado otro préstamo multidivisa con anterioridad al litigioso, concretamente en el año 2000, que canceló igualmente con anterioridad a la contratación mismo (en el año 2002), habiendo sido silenciado tal hecho en la demanda. Lo expuesto quedó acreditado a través de las escrituras aportadas como documento 4 y 4bis de la contestación a la demanda. Dicho préstamo inicialmente era un préstamo en euros que tenían contratado en otra entidad y que traspasaron a Bankinter a través de un procedimiento de subrogación, novándolo acto seguido a la modalidad multidivisa.

Añade, entre otros argumentos que los demandantes ' negociaron la comisión de cambio de moneda consiguiendo su eliminación (vid. cláusula financiera CUARTA de la escritura de formalización del préstamo). Tratándose de una comisión específica del préstamo multidivisa, si los actores no comprendieran su funcionamiento ni la necesidad de cambiar euros por divisa para el pago de las cuotas ni la posibilidad de cambiar de moneda de endeudamiento, no hubieran reparado en dicha comisión.'

Y afirma que tanto la elección del franco suizo como divisa de endeudamiento inicial, como la decisión de cambiar de moneda de endeudamiento hasta en cinco ocasiones con posterioridad, ha respondido única y exclusivamente a la voluntad unilateral de la parte prestataria, de conformidad con lo establecido en la cláusula financiera de cambio de moneda contemplada en la escritura.

Invoca la Sentencia nº 1478/2021 de la Audiencia Provincial de Valencia Sección Novena de fecha 22 de diciembre de 2021, que - afirma - se refiere a un supuesto similar al objeto de enjuiciamiento en este expediente, procediendo, seguidamente al análisis de los documentos aportados a las actuaciones y al resultado de la prueba desplegada en el acto de juicio, para concluir afirmando que ' en el supuesto de autos no ha existido un defecto de información que pudiera ser constitutivo de falta de transparencia ni de vicio en el consentimiento, lo que debe dar lugar a la estimación del presente recurso de apelación y la consiguiente revocación de la Sentencia dictada en los presentes autos.'

2.- Como segundo bloque argumental alegó sobre el fundamento de la acción ejercitada para destacar que la única acción era la relativa a la nulidad por vicio de consentimiento porque se invocó defecto de información. Insistió en la existencia de auténtica negociación, denunció que los demandantes ya eran conocedores del producto (silenciando en la demanda la existencia de un préstamo multidivisa anterior cancelado) y de su operativa (cambiaron de divisa hasta en cinco ocasiones), e insistió en la imposibilidad de apreciar abusividad a tenor de cuanto se desprende de los documentos aportados con la contestación a la demanda, que acreditan la negociación y su alcance, sin desequilibrio en la posición entre las partes contratantes.

Resaltó que el único beneficio que obtiene la entidad es el diferencial aplicable para la determinación del tipo de interés, al igual que un préstamo en euros a interés variable y la comisión de cambio de euros por moneda extranjera, percibiendo exactamente la misma cantidad de divisa que prestó.

3.- De la caducidad de la acción de nulidad ejercitada en la demanda y el retraso desleal. Con cita de los pronunciamientos judiciales que consideraba de aplicación al caso destacó que la reclamación por considerar que Bankinter no informó debidamente sobre las características del préstamo hipotecario multidivisa no ha tenido lugar hasta la presentación de la demanda, es decir, 15 años después de la suscripción del préstamo litigioso. Señaló que debe considerarse como reclamación tardía que implica la contravención por los demandantes de sus propios actos, pues su comportamiento a lo largo de toda la vigencia del préstamo ha supuesto un auténtico reconocimiento de la validez del contrato

4.- Improcedencia de la condena al pago de intereses. Destacó que los intereses legales a diferencia de los intereses por la mora procesal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no pueden acordarse de oficio, sino que deben ser solicitados expresamente por la parte en la demanda. Y en el supuesto de autos la actora no ha solicitado la condena al pago de dichos intereses, por lo que la Sentencia obviamente tampoco puede condenar a su pago

Terminaba por solicitar la estimación del recurso de apelación y la revocación de la resolución apelada, con desestimación íntegra de la demanda e imposición de las costas procesales a los demandantes.

Se declaró precluido del plazo de oposición al recurso de apelación, a tenor de la Diligencia de Ordenación de 29 de marzo de 2022.

SEGUNDO. -Sobre la jurisprudencia aplicable al caso.

Para fundamentar nuestra resolución tendremos presentes los criterios dimanantes de las siguientes resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo:

a) Del TJUE: Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) de 30 de abril de 2014 (C 26/13 ), de 3 de diciembre de 2015 ( C312/14 ), de 20 de septiembre de 2017 (Sala Segunda, C 186/16 - de la que resulta que el clausulado multidivisa integra el objeto principal del contrato - y analiza en sus apartados 44 a 51 el alcance del control de transparencia y el deber de información que pesa sobre el profesional), de 31 de mayo de 2018 ( C 483/16 ), de 20 de septiembre de 2018 ( C 51/17, que aborda la cuestión desde la perspectiva de la aplicación de disposiciones de Derecho nacional imperativas, adoptadas con posterioridad a la celebración de un contrato de préstamo con un consumidor cuyo objeto era suplir una cláusula viciada de nulidad, imponiendo un tipo de cambio oficial).

b) Del tribunal Supremo, entre otras, las Sentencias de 30 de junio de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:3002), de 6 de abril de 2017 (ECLI:ES:TS:2017:1293), 15 de noviembre de 2017 (ECLI:ES:TS:2017:3893), 31 de octubre de 2018 (ECLI:ES:TS:2018:3677), de 26 de noviembre de 2018 (ECLI:ES:TS:2018:3968), de 4 de junio de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:1970), de 17 de julio de 2019 ECLI:ES:TS:2019:2553), y la de 17 de julio de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:2553), en la que se razona que los riesgos de los préstamos multidivisa exceden de los normales a tipo variable en euros, apreciando que en el caso enjuiciado no existió la información precontractual necesaria para que el prestatario conociera con antelación la naturaleza y riesgos vinculados, en particular que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado, sin que fuera informado de esa concreta carga económica).

También tenemos en cuenta la Sentencia de 14 de noviembre de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:3627, en la que se indica que la nulidad total supondría un perjuicio añadido para el consumidor y se refiere a la sustitución de la cláusula abusiva por un régimen contractual previsto en el contrato).

A dichas resoluciones han seguido otras posteriores como la de 22 de septiembre de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:3003), o la de 28 de septiembre de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:3132) de la que resulta que la obligación de informar del banco no puede convertirse en la obligación del consumidor de procurarse ésta por sus propios medios, ni la mera existencia de asesoramiento externo exonera por sí al banco de su deber de información.

Más recientemente, y por referencia a la entidad demandada, se ha pronunciado la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de noviembre de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:4059), en cuyo fundamento jurídico cuarto, tras referirse a los criterios del TJUE, declara:

'3.- El criterio empleado en la sentencia recurrida para valorar la suficiencia de la información suministrada no se ajusta a los parámetros exigidos por nuestra jurisprudencia, en consonancia con la del TJUE. En el presente caso, no consta que existiera la información precontractual necesaria para que los prestatarios conocieran adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados a las cláusulas relativas a la divisa en que estaba denominado el préstamo, porque la que se les facilitó no explicaba adecuadamente en qué consistía el riesgo de cambio del préstamo hipotecario en divisas. No basta, como entiende la Audiencia Provincial (que no hace mención alguna a la información que se ofreció a los prestatarios), con presumir que quien solicita un préstamo de esta naturaleza conoce que las divisas fluctúan. Porque junto a ello, lo relevante es que los prestatarios fueran debidamente informados del riesgo principal de este tipo de préstamos referenciados en divisas, que es que el cumplimiento de sucesivos plazos de amortización no supone que la equivalencia en euros del capital prestado vaya disminuyendo, sino que incluso puede suceder lo contrario; como de hecho sucedió. La Audiencia Provincial infiere que si los prestatarios conocían que la fluctuación de las divisas podía afectar a las cuotas de amortización también deberían conocer que afectaba al 'contravalor del capital pendiente pues son aspectos inescindibles'; pero dicho juicio de inferencia no tiene base fáctica, porque no consta probado que se informara a los clientes sobre ese segundo extremo.

4.- Un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera, pero en el que los pagos efectivos se hacen en euros, pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa. Pero este consumidor no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos. De ahí que las tan mencionadas SSTJUE Andriciuc y OTP Bank exijan una información adecuada sobre las consecuencias que puede llegar a tener la materialización de este riesgo, sobre todo en los casos en que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en la divisa.

5.- Esta equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar y de las cuotas de reembolso es lo verdaderamente relevante para valorar la carga económica del consumidor cuya moneda funcional es el euro, que es la que necesita utilizar el prestatario, puesto que el capital obtenido en el préstamo lo va a destinar a pagar una deuda en euros y porque los ingresos con los que debe hacer frente al pago de las cuotas de amortización o del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado, los obtiene en euros.

Por estas razones, es esencial que el banco informe al cliente sobre la carga económica que en caso de fluctuación de la divisa le podría suponer, en euros, tanto el pago de las cuotas de amortización, como el pago del capital pendiente de amortizar al que debería hacer frente en caso de vencimiento anticipado del préstamo, o la trascendencia que el incremento del capital pendiente de amortizar, computado en euros, le supondrá en caso de que pretenda cambiar desde la divisa al euro.

También debe ser informado, en su caso, de que la devaluación, por encima de ciertos límites, del euro frente a la divisa extranjera otorga al banco la facultad de exigir nuevas garantías, así como de las consecuencias de no prestar esas garantías suplementarias.

6.- Como afirmamos en las anteriores sentencias 608/2017, de 15 de noviembre , y 599/2018, de 31 de octubre , la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros.

Esta falta de transparencia también agrava su situación jurídica, puesto que ignora el riesgo de infra-garantía para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo.

7.- Como conclusión de lo expuesto, las cláusulas cuestionadas no superan el control de transparencia porque los prestatarios no han recibido una información adecuada sobre la naturaleza de los riesgos asociados a las cláusulas relativas a la denominación en divisas del préstamo y su equivalencia con la moneda en que los prestatarios reciben sus ingresos, ni sobre las graves consecuencias asociadas a la materialización de tales riesgos.'

No obstante, y como ya indicamos en nuestra Sentencia de 9 de diciembre 2020 (Rollo de Apelación 502/2020, Ponente Sr. Pedreira) es conveniente la mención específica de la Sentencia nº 608/2017, de 15 de noviembre, del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo (ECLI:ES:TS:2017:3893) porque supuso un cambio respecto de la doctrina jurisprudencial establecida inicialmente. Con base en diversos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la Sala primera apreció que el préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores (en particular, fundamento de derecho quinto, apartados 1 a 3, de la Sentencia del Tribunal Supremo) y dijo.

'[...] las entidades financieras que conceden estos préstamos no están obligadas a realizar las actividades de evaluación del cliente y de información prevista en la normativa del mercado de valores. Perono excluye que estas entidades, cuando ofertan y conceden estos préstamos denominados, representados o vinculados a divisas, estén sujetas a las obligaciones que resultan del resto de normas aplicables, como son las de transparencia bancaria.

Asimismo, cuando el prestatario tiene la consideración legal de consumidor, la operación está sujeta a la normativa de protección de consumidores y usuarios, y, en concreto, a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en lo sucesivo, Directiva sobre cláusulas abusivas). Así lo entendió el TJUE en los apartados 47 y 48 de la citada sentencia del caso Banif Plus Bank.'

Lo indicado es relevante a los efectos del presente recurso de apelación.

TERCERO. - Sobre la acción ejercitada por la actora en relación con las alegaciones efectuadas por la entidad demandada en su recurso.

El recurso promovido por Bankinter SA hace constante referencia a la acción de nulidad por vicio de consentimiento. Así se pone de relieve tanto en lo que concierne a la caducidad de la acción que invoca.

En el escrito de demanda presentado por Auge en nombre de sus asociados (expresados anteriormente) se ejercitó como acción principal la acción de nulidad por error, y subsidiariamente ' acción de anulabilidad por abusividad de la cláusula de hipoteca multidivisa, y todas aquellas cláusulas relacionadas con la misma recogidas en el préstamo hipotecario suscrito mediante escritura de fecha 16 de febrero de 2004 por haber actuado la demandada con abuso de derecho y mediando dolo, e incumplimiento de la trasparencia debida en la inclusión de condiciones generales en el contrato bancario...'

Como quiera que la resolución apelada no acoge la nulidad por vicio de consentimiento sino por infracción del deber de transparencia (dice, previa cita de la Jurisprudencia aplicable a la cuestión y tras excluir la aplicación de la normativa Mifid que: ' para tal contrato, sí que es susceptible en cuanto que medie en la contratación un prestatario consumidor, la normativa de consumidores y de esa forma el control de transparencia derivado del artículo 4-2 de la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas...') , es desde esa perspectiva desde la que procede realizar el examen del recurso, y no desde la del error vicio, dado que no es ese el foco de la decisión judicial. Ello conlleva la desestimación de los argumentos vinculados al error vicio y en particular de las alegaciones conectadas a la caducidad de la acción, cuya desestimación resulta del fundamento jurídico primero de la sentencia apelada.

La Sala ha revisado en su integridad el escrito de demanda, y aunque ciertamente se ejercita en ella - entre otras - la acción de nulidad por vicio de consentimiento (que no es la que se acoge en la sentencia apelada) no cabe olvidar la pretensión subsidiaria apuntada ni el desarrollo de la argumentación acerca de la falta de transparencia a lo largo del escrito, en el que se contienen diversas referencias a la cuestión, y en particular en las páginas 19 y 20 de la demanda se explicitan las razones (aun confusas) por las que la cláusula multidivisa no supera el control de transparencia. Por tanto, no podemos acoger la afirmación de Bankinter acerca de que ' el único fundamento de la acción de nulidad ejercitada es el vicio en el consentimiento' vinculado al defecto de información. De facto, tras hacer la recurrente tal afirmación, centra sus alegaciones en negar la falta de transparencia, invocando la existencia de una auténtica negociación entre las partes como elemento impeditivo de la abusividad.

CUARTO. - Datos relevantes resultantes del expediente remitido a la Sección novena para su revisión ex artículo 456.1 LEC .

Los actores ostentan, respectivamente, la condición de bombero y de funcionaria (documento 4 ter de la contestación a la demanda, escritura de préstamo en divisa con garantía hipotecaria y afianzamiento).

A diferencia de otros procedimientos seguidos frente a Bankinter, en este procedimiento la demandada no ha aportado el documento de solicitud de préstamo multidivisa que contiene advertencias y simulaciones acerca del riesgo de la multidividisa y posibilidad de incremento del capital inicialmente prestado.

La escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 16 de febrero de 2004 - objeto de la demanda - revela la concesión de un préstamo por importe de 156.263 euros ' por su contravalor en las divisas convertibles en España' quedando inicialmente formalizado en 249.098,85 francos suizos (página 8 de 72). La escritura ha sido objeto del correspondiente análisis en la resolución apelada, como también el hecho de la ausencia de pacto de comisión por cambio de divisa en el indicado instrumento notarial.

Con anterioridad al otorgamiento, consta como documento 4 de la contestación a la demanda escritura de 14 de septiembre de 2000 de subrogación otorgada a los demandantes por Bankinter, a la que sigue la escritura de la misma fecha por la que el préstamo anterior es objeto de novación, de manera que el importe en euros inicial se transforma en yenes, mediante el pago de cuotas mensuales en esta última divisa (documento 4 bis).

La demandada ha aportado con la contestación como DOCUMENTO 5: Informes del departamento de Análisis de Bankinter sobre la evolución de los tipos de cambio, como DOCUMENTO 6: Gráfico sobre la evolución real del yen en relación con el euro y como DOCUMENTO 7: Información de Global Rates sobre el Libor del Yen en 2004. Ninguno de estos documentos consta entregado o firmado por los demandantes, por referencia al momento en que se procedió a la operación objeto de la litis.

El documento 9 de la contestación relativo a las 'preguntas frecuentes' no está firmado por los actores, ni consta su entrega a los mismos con anterioridad a la suscripción del préstamo controvertido. El documento 10 revela, respecto del préstamo que nos ocupa, que en fecha 17 de julio de 2006 (más de dos años después de la suscripción del préstamo) se produce un cambio de divisa a yenes, el 17 de enero de 2007 un cambio de divisa a francos suizos, el 17 de abril del mismo año vuelve a cambiar la divisa a yenes, el 17 de agosto se vuelve a los francos suizos, y el 19 de noviembre de 2007 se vuelve a producir el cambio de divisa a yenes.

La primera navegación en la web (documento 15) realizada por el actor no se produce hasta el mes de abril de 2005.

La sentencia apelada dice respecto de la testifical: ' En relación a la declaración testifical prestada por D. Gumersindo, empleado de la mercantil, si bien el mismo señaló que se entregaron simulaciones, las mismas no constan en autos, refiriendo que se dió cumplida cuenta del funcionamiento del producto, sin que aparezcan contrastada dichas afirmaciones con el resto de la prueba aportada.'

QUINTO. - Valoración por el Tribunal.

Teniendo presentes las referencias jurisprudenciales expuestas en el fundamento 'tercero' y los elementos descritos en el precedente 'cuarto', no apreciamos al caso la infracción que se denuncia por la entidad recurrente respecto a la valoración de la prueba realizada en la instancia vinculada al hecho de que los demandantes hubieran tomado la iniciativa contractual, hubieran concertado un préstamo multidivisa anterior (del que no tenemos referencia en cuanto a la información de que dispusieron o de sus incidencias y evolución) o tuvieran conocimiento de la dinámica de utilización de las divisas ( por los cambios operados dos años después de la contratación), o por razón de la información precontractual y la remitida durante la vida del préstamo controvertido.

A tenor de la Sentencia del Tribunal Supremo 607/2019 de 14 de noviembre, consideramos relevante:

1.- La condición de consumidor de ambos demandantes, sin que de sus respectivas profesiones (bombero el actor y funcionaria la demandante) pudiera desprenderse especiales conocimientos financieros.

La eventual negociación sobre las comisiones no implica la acreditación de una información completa y detallada de los riesgos que asumían al concertar un préstamo multidivisa, ni que tuvieran conocimiento de que, como consecuencia de la fluctuación de la moneda, pudieran llegar a adeudar una cantidad superior al capital objeto del contrato de préstamo.

2.- La ausencia de carácter decisivo de que la iniciativa procediera de los prestatarios conforme a las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 158/2019, de 14 de marzo, y 502/2020, de 5 de octubre.

3.- La falta de información previa escrita ha sido constatada en la instancia y por la Sala en referencia al momento en que debieron efectuarse las advertencias a las que se refiere Bankinter en su recurso de apelación. Ya hemos hecho referencia a la pobreza de la documentación aportada por la entidad demandada en lo que concierne a la información sobre los riesgos que asumían.

4.- La intervención notarial no libera a la entidad crediticia de sus deberes de información precontractual ( Sentencias del Tribunal Supremo 464/2014, de 8 de septiembre, 138/2015, de 24 de marzo y 367/2017, de 8 de junio).

5.- Anudado a lo anterior, hemos de referirnos a la complejidad de la redacción de la cláusula multidivisa, e insistir en que la incorporación de cláusulas de exoneración de responsabilidad ha sido cuestionada por el TS en la Sentencia nº 608/2017, de 15 de noviembre, fundamento octavo.

No ha sido acreditado - pese a los esfuerzos argumentativos de la recurrente - que al tiempo de la celebración del contrato los demandantes hubieran recibido una información adecuada sobre la naturaleza de los riesgos asociados, ni sobre las graves consecuencias inherentes a su materialización. En consecuencia, no podemos acoger el motivo de apelación articulado por Bankinter.

El efecto jurídico de la apreciación de la falta de transparencia determinante de la nulidad de la cláusula multidivisa es la eliminación de las referencias a la denominación en divisas del préstamo, que queda como préstamo concedido y amortizado en euros, por ser esta la solución adoptada por el Tribunal Supremo en las resoluciones citadas en los fundamentos jurídicos de la presente resolución, a los que nos remitimos ahora para evitar innecesarias repeticiones. Y la sentencia apelada sigue tal criterio cuando indica: ' En cuanto a los efectos de la nulidad, procede el recálculo del préstamo desde la fecha de suscripción tomando como capital el prestado en euros, respectivamente, aplicando las condiciones financieras como si de un préstamo en euros se tratara, debiendo deducir los capitales referidos, las sumas abonadas por los prestatarios hasta la fecha en concepto de capital e interés también convertidos a euros, con los intereses legales que correspondan.'

No apreciamos la infracción que se denuncia respecto de los intereses, máxime cuando el objeto de la condena pasa por el recálculo del préstamo en los términos transcritos, y en el escrito de demanda - como se lee en el encabezamiento, página 2 - se había solicitado expresamente la condena al pago de intereses y costas vinculado a la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula multidivisa.

SEXTO. - Costas de la apelación y depósito.

Por aplicación del artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1, ambos de la LEC, debe hacerse expresa condena en costas de la apelación a Bankinter respecto de su recurso, con la consecuente pérdida del importe del depósito para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bankinter S.A. y por la representación de Auge en nombre de sus asociados DON Constantino y DOÑA Berta contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 25 de Valencia de 31 de enero de 2022, que confirmamos, con imposición a la recurrente de las costas procesales de la alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes, dando cumplimiento al artículo 208.4 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 de la propia norma, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará la misma firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.