Sentencia Civil Nº 807/2005, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 805/2005 de 13 de Diciembre de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00807/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7010133 /2005

Rollo: RECURSO DE APELACION 805 /2005

Proc. Origen: SEPARACION CONTENCIOSA 453 /2004

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de ARGANDA DEL REY

De: Leonardo

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Contra: Nuria

Procurador: MARIA ISABEL HERRADA MARTIN

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a trece de diciembre de dos mil cinco.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de separación, bajo el nº 457/04, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Arganda del Rey , entre partes:

De una como demandado apelante, Don Leonardo .

De otra, como apelante impugnante, Doña Nuria , representada por la Procuradora Doña María Isabel Herrada Martín.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 16 de noviembre de 2004 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Arganda del Rey se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. INMACULADA OSSET PEREZ-OLAGÜE, en nombre y representación de Dña. Nuria , debo declarar y declaro la separación de los cónyuges D. Leonardo y Dña. Nuria , quienes contrajeron matrimonio en Bucarest (Rumanía) el día 6 de Febrero de 1978, y sin expresa condena en costas, con la adopción de las siguientes medidas:

Primera.- Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

Segunda.- Cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Tercera.- La hija menor del matrimonio, Pilar , nacida el día 21 de febrero de 1993, quedará bajo la guarda y custodia de la madre, siendo compartida por ambos progenitores la titularidad de la patria potestad.

Cuarta.- No ha lugar a fijar ningún régimen de visitas a favor del padre y respecto de la hija menor hasta tanto no sea dejada sin efecto la medida cautelar de alejamiento acordada en procedimiento penal, sin perjuicio de que el Sr. Leonardo , una vez dejada sin efecto aquélla, pueda instar lo que a su derecho convenga.

Quinta.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , de la localidad de Arganda del Rey a la hija menor y a la madre en cuya compañía queda, así como del ajuar doméstico, previo inventario.

Sexta.- En concepto de alimentos a favor de las hijas Encarna y Pilar , el Sr. Nuria deberá abonar la cantidad de 400 euros mensuales (200 euros por cada hija) dentro de los cinco primeros días de cada mes y por meses anticipados en la cuenta corriente o libreta de ahorro que designe la madre, sin perjuicio de lo que pueda instar el padre respecto de su hija mayor de edad, Encarna , sin ésta obtuviera independencia económica. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme el Indice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios de las hijas serán abonados por mitad, previa acreditación del gasto y causa que lo justifica.

Séptima.- En concepto de pensión compensatoria, el Sr. Nuria abonará a su esposa la cantidad de 120 euros mensuales dentro de los cinco primeros días de cada mes y por meses anticipados en la cuenta corriente o libreta de ahorro que designe la Sra. Nuria . Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme el Indice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

Octava.- El préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar será sufragado al 50% por ambos cónyuges, debiendo cada uno ingresar su cuota parte en la cuenta bancaria donde el mismo está domiciliado.

La presente sentencia es apelable en el plazo de los CINCO DIAS siguientes al de su notificación, sustanciándose el recurso de apelación por los trámites prevenidos en el artículo 457 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil , si bien, dicho recurso nos suspenderá la eficacia de las medidas en ésta acordadas.

Una vez firme la presente resolución o, en su caso, el pronunciamiento sobre la separación si la impugnación de la sentencia no le afectare, líbrese exhorto, con testimonio de la misma al Registro Civil donde figure inscrito el matrimonio para su anotación marginal.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en la instancia, lo pronuncio, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Leonardo , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Doña Nuria escrito de oposición e impugnación.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 12 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado que se establezca un régimen de visitas para con la hija menor; asimismo, interesa la disminución en la cuantía de la pensión de alimentos y que no se reconozca a la esposa el derecho a la pensión compensatoria.

Advierte que los hijos no tienen gastos especiales, y afirma que la esposa trabaja y tiene ingresos.

La parte apelada, por vía de impugnación, ha interesado también la revocación de la sentencia a fin de que se establezca en concepto de pensión de alimentos la cuantía de 800€ mensuales para ambas hijas, y se aumente la cuantía de la pensión compensatoria, fijándola en el importe de 400€ mensuales, y sobre la base de afirmar que el recurrente percibe por su trabajo más de 3.000€ mensuales.

SEGUNDO: El derecho de visitas, en los términos que se establece tanto en la normativa nacional, a la sazón, el Código Civil, en relación con la Ley de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1996 , se establece como una función que incluye deberes, de manera que sólo es viable el establecimiento de un sistema de comunicaciones entre el progenitor no custodio y la prole, hijos menores, cuando ello sea beneficioso para estos últimos, y en ningún caso se ponga en riesgo o en peligro la integridad física de aquellos o el adecuado desarrollo de los mismos en todos los órdenes, y ello en consonancia con lo establecido en el artículo 94 del Texto Legal antes citado , y por cuanto que es posible suprimir o restringir, o suspender, tal derecho de visitas cuando se incumplen de modo grave los deberes impuestos en la resolución judicial, siendo de aplicación también el artículo 9 de la Convención Europea de los Derechos del Niño, de 20/11/89 , pues cierto es que se ha de preservar el derecho del niño a comunicar con el progenitor no custodio, salvo si su interés superior si demanda alguna medida especial al respecto.

En el presente caso ha quedado acreditado que con fecha de 15 de julio de 2004, en vía de jurisdicción penal se dictó auto acordando el alejamiento del recurrente respecto, no solamente de la madre, sino también de las hijas habidas en el matrimonio, habiéndose incoado procedimiento penal, y disponiéndose que tal medida estará vigente hasta tanto recaiga sentencia; en estas circunstancias, y al margen de lo que se pueda resolver en el futuro sobre este apartado, siempre teniendo en cuenta el interés de la prole, resulta ajustado a derecho el pronunciamiento de la sentencia impugnada que establece la suspensión del régimen visitas mientras esté vigente tal orden de alejamiento, de manera que nada impide resolver lo que corresponda en fase de ejecución de sentencia si se dan los presupuestos necesarios para revisar tal medida.

TERCERO: Ambas partes pretenden la revisión de la cuantía de la pensión de alimentos, pues el recurrente solicita su disminución, aún sin concretar nada al respecto, mientras que la impugnante solicita el aumento en los términos antes señalados.

A ello debe darse respuesta conforme a lo establecido en los artículos 145 y 146 del Código Civil , pues dicho importe debe ajustarse a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, para lo que se hace preciso el análisis de la capacidad patrimonial del obligado a la prestación, generalmente derivada de su situación laboral, si no se cuenta con otro medio de fortuna ni con otra fuente de ingresos.

De los datos y prueba aportada a los autos cabe decir que el recurrente percibe alrededor de 1.500€ mensuales, según se deduce claramente del informe emitido por la empresa para la que trabaja aquél, obrante al folio 103 de los autos, en el que se indica que dicho apelante, en su condición de conductor de camiones en la empresa Oteiza S.A., percibe 1.298,88€ mensuales netos, más dos pagas extraordinarias por importe, cada una de ellas, de 1.137,69€. En estas circunstancias, no cabe acoger el argumento de la impugnante, al respecto de los ingresos del mismo; así las cosas, no hay motivo para disminuir la cuantía de los alimentos, con respecto a la señalada en la sentencia apelada.

Por lo demás cabe advertir que el recurrente, en razón de su trabajo debe soportar los gastos propios de los desplazamientos, habiendo de afrontar, también, la mitad del pago de la hipoteca; por ello, no se advierten argumentos que sirvan para revisar, al alza, la cuantía establecida en la sentencia apelada, en concepto de alimentos para las hijas, quienes no generan gastos especiales, con referencia a los de orden escolar, y sin olvidar que tienen atribuido, en compañía de la madre, el derecho de uso sobre la vivienda, capítulo que se enmarca en el concepto alimenticio de conformidad con lo establecido en el artículo 142 del texto legal antes citado ; en estas circunstancias, se está en el caso de rechazar sendos recursos.

CUARTO: Pretende la parte apelante que no se reconozca a la esposa el derecho a la pensión compensatoria, y a este motivo del recurso debe darse respuesta conforme a una correcta interpretación de lo dispuesto en el artículo 97 del Código Civil , pues no es posible negar tal derecho favor del cónyuge cuya separación o divorcio causó un desequilibrio teniendo en cuenta el status económico mantenido durante la vigencia del matrimonio, y aún reconociendo que no es un mecanismo igualador de economías dispares, no puede negarse tal derecho en favor del cónyuge que demuestra tal situación de empeoramiento con respecto a la posición mantenida cuando la convivencia matrimonial estaba vigente, para lo que se hace preciso el análisis de la situación personal, laboral y material de la esposa.

Ha quedado acreditado que el matrimonio se contrajo en el año 1978, del que han nacido tres hijos, siendo así que sólo el hijo mayor es independiente, no así las dos hijas restantes, que tienen reconocido el derecho a la pensión de alimentos en el presente proceso; la esposa cuenta con 53 años de edad, y siempre ha estado dedicada a la atención familiar y de la casa, que en ocasiones ha compaginado con algunos trabajos, según se deduce del informe sobre vida laboral de la misma, acreditándose que ha trabajado de manera continuada desde el año 1999 a septiembre de 2003, como limpiadora, si bien actualmente no trabaja, al margen de su dedicación esporádica a la venta de perfumes y joyas, lo que ciertamente no le reportan ingresos suficientes para considerar que ha ganado independencia y autonomía respecto del otro cónyuge, y que ello le permita prescindir de la ayuda económica del recurrente.

Ya se hizo antes mención a la situación laboral y económica del obligado a la prestación, de manera que es acertada la sentencia impugnada en relación al reconocimiento de la pensión compensatoria en favor de la esposa, pues no se olvide que dicha parte ofreció en su momento tal derecho, aun con la limitación temporal señalada, limitación que tampoco es posible establecerla en estos momentos, sin perjuicio de lo que en el futuro resulte, conforme a lo dispuesto del artículo 100 del texto legal antes señalado.

Dando respuesta a la solicitud formulada por la impugnante, es posible afirmar que es ajustado a derecho la cuantía que se ha establecido por tal concepto, habida cuenta de las obligaciones económicas impuestas al recurrente, en orden al pago de la pensión de alimentos y del préstamo hipotecario, en su mitad, y en razón a los auténticos ingresos que aquél percibe por razón de su trabajo, que son inferiores a los señalados por la impugnante. Por todo cuanto antecede se desestiman sendos recursos de ambas partes, por vía de apelación y de impugnación, en este apartado, por resultar ajustados a derecho tanto el reconocimiento de la pensión compensatoria, así como la cuantía establecida por tal concepto.

QUINTO: No obstante desestimar el recurso de apelación, así como la impugnación planteada, dada la naturaleza especial y objeto de se ventila en el presente proceso, no se hace declaración sobre condena en las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Don Leonardo y desestimando la impugnación planteada por la Procuradora Doña María Isabel Herrada Martín, en nombre y representación de Doña Nuria , contra la sentencia dictada en fecha 16 de noviembre de 2004, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Arganda del Rey, en autos de separación nº 453/04 , debemos confirmar y confirmamos la resolución apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, y será notificada en legal forma a las partes con sujeción a lo prevenido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fué leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.