Sentencia Civil Nº 807/2013, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 747/2013 de 09 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

ROLLO Nº 000747/2013
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.807/13
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. PILAR MANZANA LAGUARDA
Magistrados/as:
D. CARLOS ESPARZA OLCINA
Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ
En Valencia, a nueve de diciembre de dos mil trece
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Divorcio contencioso nº 000361/2012, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
E INSTRUCCION NUMERO 2 DE MONCADA, entre partes, de una como DEMANDANTE-APELANTE,
Tatiana representado por el Procurador D/Dª. MARIA ELVIRA SANTACATALINA FERRER y defendido por
el Letrado INMACULADA C. ESTREMS SANTAMARIA y de otra como DEMANDADO-APELADO , Rogelio ,
representada por el Procurador D y defendido por el Letrado D/Dª . Siendo parte el MINISTERIO FISCAL
Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE MONCADA, en fecha 25 de marzo de 2013, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Decretar la disolución por divorcio del matrimonio formado po dosn Rogelio y Dña. Tatiana con los siguientes efectos derivados del mismo: a) La patria potestad de las dos hijas menores será compartida. b) La guardia y custodia de las hijas se atribuye a la señora Tatiana . c) Se suspende el régimen de visitas a favor del señor Rogelio . d) Se fija a cargo del señor Rogelio y a favor de las hijas menores el pago de una pensión de alimentos de 210 euros por cada una de sus hijas, a ingresar en los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria designada a tal efecto por la señora Tatiana , debiendo actualizarse automáticamente de forma anual desde la fecha de esta sentencia con arreglo al IPC de los doce meses anteriores. Los gastos extraordinarios de carácter necesario de las menores se pagará por mitad por ambos progenitores. e) Se atribuye a la señora Tatiana el suo de la vivienda familiar. f) Se fija a cargo del señor Rogelio y a favor de la señora Tatiana el pago de una pensión compensatoria de 200 euros, a ingresar en los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria designada a tal efecto por la Tatiana , debiendo actualizarse automáticamente de forma anual desde la fecha de esta sentencia con arreglo al IPC de los doce meses anteriores. g) Se acuerda la disolución de la sociedad de gananciales. No procede hacerse pronunciamiento alguno sobre el inventario de dicha sociedad ni sobre su liquidación. Dicha sentencia fue rectificada mediante auto de fecha 3 de mayo de 2013, en el sentido que donde dice Eulalia , debe poner ' Tatiana ''

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 11 de noviembre de 2013 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia declaró el divorcio de los litigantes y dispuso las medidas respecto de las hijas menores comunes, disponiendo la patria potestad compartida, la custodia materna, la suspensión del regimen de visitas a favor del progenitor, la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa y una pension de alimentos para los hijos a cargo del progenitor.

Dicha sentencia es recurrida en apelación por la representación de la demandante por disconformidad con la misma en cuanto no accedió a la solicitud de suspensión del ejercicio de la patria potestad del progenitor que había solicitado en la primera instancia.

Ciertamente, la medida no fue solicitada en la demanda sino después de esta, pero ello no ha de impedir que se adopte la misma, de estimarse conveniente para los menores. En el presente caso, el progenitor ha permanecido ausente del proceso y está viviendo en Venezuela, donde los litigantes nacieron y contrajeron matrimonio en 2000, según resulta de la inscripción de matrimonio, y vivieron antes de trasladarse a España, donde nacieron las hijas (en 2004 y 2008), constando que su ultimo trabajo en España finalizó en el año 2009.

En la propia sentencia recurrida se dice que en fecha 17 de junio de 2011 se dictó Orden de Protección con medidas civiles que fueron prorrogadas mediante auto de 27 de julio de 2011, en el que se atribuyó la guarda y custodia de las menores a la madre, un regimen de visitas para el padre y la obligación de este de abonar pensión de alimentos, y que en septiembre de 2011 el esposo quebrantó la orden de alejamiento y entregó una carta manifestando que abandonaba el país. Se recoge tambien en la sentencia que desde entonces el progenitor no se encuentra en España, no ha visitado a sus hijas y no ha pagado cantidad alguna como pensión.

En tales circunstancias, siendo imposible de hecho o muy dificultoso el ejercicio conjunto de la patria potestad ha de estimarse beneficioso para los hijos que patria potestad sea ejercida únicamente por la progenitora custodia, medida que autoriza el art. 92-4 del CC , dada la ausencia del padre, sin perjuicio de que, de regresar éste, puede instar una modificación de la medida.



SEGUNDO.- En materia de costas, siendo estimado el recurso de apelación, no procede su imposición a ninguno de los litigantes.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Tatiana contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Moncada en fecha 25 de marzo de 2013 dictada en procedimiento de divorcio nº 361/2012, revocando la resolución recurrida en el sentido de atribuir en exclusiva el ejercicio de la patria potestad sobre las hijas menores a la recurrente, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia, sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.