Sentencia Civil Nº 807/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 69/2015 de 25 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0008897
Recurso de Apelación 69/2015
Órgano Judicial Origen: Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 05 de Madrid
Autos de Divorcio Contencioso 12/2014
APELANTE: D. Sebastián
PROCURADORA: Dña. MARÍA ESPERANZA HIGUERA RUIZ
APELANTE: Dña. Candida
PROCURADORA: Dña. MARTA ISLA GÓMEZ
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres Ilma. Sra. Doña María del
Pilar Gonzálvez Vicente _________________________________________________
En Madrid, a veinticinco de septiembre de dos mil quince.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de divorcio, bajo el nº 12/14, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de los de Madrid, entre partes:
De una, como apelante, don Sebastián , representado por la Procuradora doña María Esperanza
Higuera Ruiz.
De otra, como apelante, doña Candida , representado por la Procuradora doña Marta Isla Gómez.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 15 de septiembre de 2014, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de los de Madrid, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Estimando la demanda interpuesta por el Procurador Dña. Marta Isla Gómez debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por y Candida y Sebastián con la adopción de las siguientes medidas: 1º) La guardia y custodia de la hija menor Loreto se atribuye a la madre.

El régimen de visitas y vacaciones será fijado libremente entre la hija y su padre.

2º) Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en la c/ DIRECCION000 NUM000 NUM001 a la madre junto con la hija, si bien ambas partes acuerdan la venta de la finca.

3º) En concepto de alimentos para la hija, el padre deberá abonar a la madre la cantidad de 400 euros mensuales revalorizables con arreglo al IPC desde la fecha de interposición de la demanda.

Este pago se hará efectivo dentro de los cuatro primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe al efecto.

Todo ello sin efectuar imposición de costas.

Firme que sea la presente resolución, comuníquese a los Registros Civiles correspondientes a los efectos registrales oportunos.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación que se interpondrá por escrito ante este Juzgado en término de veinte días a partir del siguiente al de su notificación y de conformidad con la disposición adicional 15ª de la LOPJ de 1985 introducida por la L.O. 1/09 de 3 de noviembre de 2009 (si la parte no tuviese el beneficio de justicia gratuita), a preparar el recurso debe acreditar la consignación de depósito establecido que debe ingresarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado mediante transferencia bancaria al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 05001274 y en el campo observaciones los 16 dígitos correspondientes al procedimiento 3414000000003113 ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Igualmente podrá el recurrente facilitar su número de cuenta bancaria a este Juzgado con el fin de devolverle el mencionado depósito directamente a la misma siempre y cuando sea procedente.

Así, por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo.' Posteriormente con fecha 23 de octubre de 2014 se dictó Auto aclaratorio cuya parte dispositiva es como sigue: 'Completar el fallo de la sentencia dictada en este procedimiento en los términos expuestos en esta resolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de reposición en el plazo de cinco días a partir del siguiente al de su notificación.

Así lo manda y firma S.S.; de lo que doy fe'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Sebastián , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Candida , escrito de oposición e impugnación.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 21 de septiembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Sebastián , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de 15 de septiembre de 2014 , y Auto de Aclaración de 23 de octubre de 2014, que declara la disolución del matrimonio y acuerda las medidas en relación con la hija menor Loreto , fijando, entre otras, una pensión de alimentos para la menor de 400# mensuales, actualizables anualmente conforme al IPC; la atribución del uso de la vivienda familiar a la menor y a la madre, si bien las partes acuerdan la venta de la finca; y que las derramas de la vivienda se deben de abonar al igual que las cuotas de la Comunidad de Propietarios por aquel que tiene el uso del domicilio.

Se alegan como motivos del recurso: primero, interpretación errónea de los arts. 91 , 93 y 142 CC y error en la valoración de la prueba; segundo, falta de motivación en la fijación de los gastos de la menor. Solicita que se estime el recurso, y se revoque la sentencia impugnada, dictando otra por la que se fije la pensión de alimentos de la menor en la cantidad de 100 # mensuales.

El Ministerio Fiscal, formula oposición al recurso, interesa la confirmación de la sentencia y de la pensión alimenticia establecida, por considerar ajustada a derecho la pensión y proporcional a las circunstancias acreditadas, considerando que ampara de forma conveniente y adecuada los intereses de la menor en las medidas adoptadas en relación con la situación existente.

Por la contraparte se presenta escrito manifestando que impugna el recurso, que se confirme la sentencia y se desestime el recurso, dando respuesta a los motivos del recurso.

En la impugnación se alega infracción del art. 96 , 467 a 529 del CC y a la jurisprudencia que lo desarrolla, solicitando la estimación de la impugnación, y que las derramas constituyen una deuda de la sociedad legal de gananciales, con expresa imposición de costas si se opusiera a la contraparte.

De la impugnación se da traslado a la contraparte, solicitando su desestimación, sin imponer las costas de la impugnación.



SEGUNDO.- Motivos del recurso.

Dada la íntima relación de los dos motivos del recurso, se da respuesta conjunta a los mismos.

En los motivos del recurso se alega interpretación errónea de los artículos 91 , 93 y 142 CC y error en la valoración de la prueba en relación con los hechos probados en el procedimiento, en la obligación del pago de los alimentos, concluye en su suplico en que se debe de revocar la cantidad establecida de alimentos y fijar 100 # mensuales para la menor.

Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC , por tanto es evidente que dentro de la pensión alimenticia de los hijos, en este supuesto dos mayores de edad y una hija menor Elisabeth , está la necesidad de habitación que tienen los mismos.

La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, y de solidaridad familiar alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'. La Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declara que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento es una obligación básica para los progenitores, un derecho esencial de los hijos, se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno- filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo. Como ponen de manifiesto las sentencia del TS de 10 de julio de 2015 , entre otras, en referencia a la pensión alimenticia; " '... su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla'" Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con los hijos menores se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares los ingresos de cada uno de los litigantes, y los gastos de los menores, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los ha de proporcionar por todos los conceptos, del otro progenitor, que como en este caso tiene la custodia de las hijas por sentencia, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de las hijas ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1,CC ), teniendo en cuenta que en la contribución de éste se ha de computar también la atención de las hijas confiados a su guarda ( art. 103 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 ).

En el recurso se alega fundamentalmente la imposibilidad del padre de abonar toda la cuantía a la que le obliga la sentencia de alimentos para la hija, por no tener trabajo, y obtener únicamente unos ingresos de 426 # mensuales de subsidio por desempleo, y la ayuda de su hermana Manuela , no respetando el principio de proporcionalidad la cantidad establecida, y condicionar en un futuro la posibilidad del cumplimiento de la sentencia, aplicando presunciones de ocultación en la conducta del padre, y falta de motivación en la fijación de los gastos mínimos de la hija. En el presente supuesto la madre reclama en su demanda la cantidad de 400 # mensuales, actualizables anualmente y la mitad de los gastos extraordinarios; el padre propone en la contestación y en el recurso se fije una pensión de 100 # mensuales, con fecha 17 de marzo de 2014, se dictó Auto por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Madrid , acordando entre otras medidas, una pensión de alimentos de 400 #, el Ministerio Fiscal interesa una pensión de 400 # mensuales.

Del conjunto de la prueba practicada han resultado acreditados los siguientes hechos: el matrimonio tiene una hija menor Loreto , nacida el NUM002 - 1998, de 17 años en la actualidad; convive con su madre, se le ha atribuido el uso de la vivienda familiar, sita en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 , sin perjuicio de lo que acuerden los padres sobre el futuro de la misma; tiene una hipoteca a partir de 31-5-2013, de 492,31 # mensuales.

En el informe de vida laboral de la madre, constan 23 años y 11 días trabajados (f. 205), con periodos de empleo y otros percibiendo prestación por desempleo; desde el 18 de diciembre de 2013, trabaja en Emergia Contact Center S.L., como tele-operadora, con un contrato de duración temporal y a tiempo parcial con unos ingresos mensuales medios de 824 #; anteriormente en el mismo año percibió prestación por desempleo por importe de 811,14 # mensuales; el PNJ informa que en el IRPF del año 2013, percibió prestaciones por desempleo de 8.882,70 # y por cuenta ajena de 494 #, y unos Fondos de Inversión por importe total de unos 840.00 #. Se encuentra en situación de desempleo desde el 30 de abril de 2014, tiene reconocida subsidio hasta el mes de abril de 2015, por importe de 426 # El Sr. Sebastián , desde el mes de diciembre de 2012 percibe prestación por desempleo que en el año 2013 ascendía a 1.138 # mensuales (f.122 a 126, y 203), tiene concedido este importe de 1.230 # hasta 4 de septiembre de 2014 (f.204); en el IRPF de 2013 figuran una retribuciones de 14.762,62 # de prestaciones por desempleo, y unos fondos de inversión por importe de 960,00 #. No constaba solicitado el subsidio por desempleo, ya se reconoce en el recurso percibir el subsidio por desempleo de 426 # mensuales.

Ha necesitado de una habitación, amueblándola, aportando facturas de pago en metálico, y manifestando recibir ayudas de familiares para todas sus necesidades no acreditadas.

En la cuenta común del matrimonio del BBVA, en octubre de 2013, figura un ingreso de 44.424,97 # de unos Bonos; realizándose una transferencia de 25.000 # a cada uno de los cónyuges el 18-10-2013. En los movimientos de la cuenta personal bancaria del BBVA existía un saldo de 25.000 # al 18-10-2013, figuran numerosas extracciones de cajero, así en el mes de marzo de 3000 #, en cantidades de 1000 # cada una de ellas; en abril de unos 8.000 #, en mayo de 4.700 #, en junio de unos 10.000 #, transferencias para la con manutenciones a su hija a razón de 400 # mensuales, quedando en agosto de 2014 un saldo de 1.051,82 #.(f. 249-253).

La menor asiste al Colegio Virgen de Mirasierra, que certifica en unos gastos en el curso 2012-2013 de 1.141,73 # y el 2013-2014 de 801,01 #.(f. 42), en el curso 2014/2015 ha estudiado primero de bachillerato, el colegio informa unos gastos de escolaridad matricula 250 # y 10 mensualidades de 340 # cada uno de ellas (f. 45); Partiendo de los anteriores hechos que resultan acreditados, y ponderados toda la prueba y el visionado el CD los mismos, esta Sala teniendo en cuenta las posibilidades de cada uno de los progenitores, y las necesidades de la menor, los movimientos bancarios del dinero invertido en el fondos de inversiones, la especial preparación técnica de padre y actividad laboral de cada uno de los progenitores, los gastos escolares de la menor, y los propios de la edad, alimentación y habitación, y en especial los ingresos actuales del padre, considera que se debe de reducir la pensión alimenticia de la hija a la cantidad de 250 # mensuales, desde la fecha de la presente resolución, las mensualidades anteriores se han de abonar de conformidad con la cantidad establecida en la sentencia de instancia; por considerarla más proporcionada a los ingresos del esposo y sus posibilidades económicas reales en la actualidad, y de conformidad con la doctrina del TS de la retroactividad de las pensiones de 26 de marzo de 2014, y sucesivas, entre otras 12-2-2015 y 23-6-2015.

El motivo del recurso debe estimarse en parte.



TERCERO.- Motivo de la Impugnación.

Es criterio de esta Sala que las cuotas de la Comunidad de Propietarios deben de ser abonadas por quien tiene el uso del domicilio familiar, única parte que se beneficia de sus servicios, constituyendo gastos ordinarios y comunes derivados del empleo de la vivienda, el mantenimiento y conservación de la comunidad en la que se encuentra la vivienda; constituyendo su finalidad es atender gastos como la luz, limpieza, agua, portería en general etc. Las derramas que hubiera en la Comunidad de Propietarios referidas a estos conceptos y semejantes, como cuotas ordinarias deben de ser abonadas por quien tiene atribuido el uso de la vivienda familiar.

Cuestión distinta es las derramas de la Comunidad de Propietarios que afecten al derecho de propiedad directamente; y que deben de ser abonados por el propietario o propietarios, por supone un beneficio del inmueble, por ello si las derramas de la Comunidad de Propietarios afectan directamente al inmueble suponen un beneficio directo para la propiedad del mismo, por obras de mejora o necesarias, deben de ser abonadas por el propietario o propietarios del inmueble, afectando en su caso a la sociedad legal de gananciales.

El motivo del recurso debe estimarse en parte.



CUARTO.- Costas.

No procede imponer las costas al recurrente, ni al impugnante, por la especial naturaleza del procedimiento de divorcio y de las medidas respecto de hijos menores que se han resuelto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de don Sebastián , contra la Sentencia dictada en fecha 15 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Madrid , en autos de Divorcio Contencioso, seguidos bajo el nº 12/14, y la impugnación de doña Candida , debemos revocar y revocamos la resolución recurrida, y en su lugar se acuerda: 1º Fijar en 250 # la pensión de alimentos que don Sebastián debe de abonar a Candida , para su hija menor, desde la presente resolución, las mensualidades anteriores se abonaran conforme a la cantidad establecida en la sentencia de primera instancia. Se mantienen todas las demás circunstancias relativas a la pensión de alimentos en la sentencia de instancia.

2º Las derramas que afecten a los derechos de propiedad de la vivienda familiar se abonarán por los propietarios de la misma.

No se condena en las costas procesales causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Sebastián el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0069 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe