Sentencia Civil Nº 807/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 986/2015 de 09 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

ROLLO Nº 000986/2015

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº.807/15

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

DÑA. MARIA PILAR MANZANA LAGUARDA

DÑA. SANDRA SCHULLER RAMOS

En Valencia, a diez de diciembre de dos mil quince

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso nº 000487/2014, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 3 DE MISLATA, entre partes, de una como demandante-apelante, Concepción representado por el/la Procurador/a MARIA RAMIREZ VAZQUEZ y defendido por el/la Letrado/a ISABEL CLARAMUNT ESTEBAN y de otra como demandado-apelante, Francisco , representado por el/la Procuradora MARIA CORTES CERVERA y defendido por el/la Letrado/a ANA Mª MEJIAS GIMENEZ. Y siendo parte el Ministerio Fiscal

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA PILAR MANZANA LAGUARDA.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 3 DE MISLATA, en fecha 20.04.15 , se dictó Sentencia, aclarada por auto de fecha 28.04.15 , cuya parte dispositiva es como sigue:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Concepción CONTRA Francisco , desestimando la demanda reconvencional interpuesta por Concepción CONTRA Francisco y estimando parcialmente la demanda interpuesta por Francisco contra Concepción , debo declarar y declaro la disolución del matrimonio existente entre ambas partes por divorcio con todos los efectos legales y en especial:

1.- la patria potestad será compartida.

2.- la guarda y custodia de los menores será compartida, por periodos semanales de viernes a viernes. Las recogidas y entregas se harán en el centro escolar. Durante las vacaciones escolares, se disfrutarán por mitad, las de verano por periodos de quince días, en caso de disconformidad en la elección de lo periodos, la madre elegirá los años impares y el padre los pares.

3- pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de los hijos de 100 euros mensuales para cada hijo, que se pagarán dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por la esposa y que se actualizará conforme al IPC., hasta que la Sra Concepción tenga un trabajo remunerado. El Sr Francisco asumirá también los gastos de sus hijos durante el tiempo en que estén con él.

Los gastos extraordinarios deberán ser satisfechos por mitad.

4.- atribución del uso de la vivienda familiar a la Sra Concepción pero hasta que se proceda a la venta del inmueble.

5.- No procede fijar pensión compensatoria a favor de la esposa ni compensación por pérdida del uso de la vivienda al Sr Francisco .

No procede hacer expresa imposición de costas.'

'Se aclara la sentencia de fec ha 20 de abril de 2015 en el sentido siguiente: la cuantía de la pensión de alimentos a favor de los hijos es de 180 euros mensuales por cada hijo'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal de ambas partes se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 09.12.15 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la dirección letrada de la parte recurrente que representa los intereses de Concepción se impugna la resolución recurrida en cuanto ha acordado la custodia compartida de sus hijos, Jose Carlos y Brigida , nacidos, respectivamente, el NUM000 de 1999 y el NUM001 de 2006; ha limitado la atribución del uso de la vivienda familiar hasta que se proceda a su venta y no ha fijado pensión compensatoria a su favor. En consecuencia, solicita la custodia materna , la atribución del uso de la vivienda familiar hasta la independencia de sus hijos y una pensión compensatoria a su favor de 400 euros mensuales.

Por su parte, la dirección letrada de la parte recurrente que representa los intereses de Francisco también se impugna la resolución recurrida, en cuanto ha establecido a su cargo una pensión alimenticia de 180 euros por cada uno de sus hijos hasta que la progenitora obtenga trabajo remunerado , solicitando se establezca que cada progenitor atienda los gastos ordinarios y extraordinarios de sus hijos, y en cuanto no ha fijado una compensación por el uso de la vivienda familiar que solicita se fije en 200 euros mensuales.

SEGUNDO.-Son circunstancias relevantes para la resolución del presente recurso el que las partes, nacido el en el año 1968 y ella en 1972 contrajeron matrimonio, bajo el régimen económico de sociedad de gananciales , en el año 1993. De dicha unión nació Jose Carlos el NUM000 de 1999 y Brigida el NUM001 de 2006. Mediante escritura de capitulaciones matrimoniales de fecha 22 de abril de 2013 pasaron a regirse por el sistema de absoluta separación de bienes, atribuyendo una cuota ganancial a la vivienda familiar del 71,43% por aplicación del art. 1354 del C.Civil . Ambos progenitores cuentan con una pareja , quedando la madre en el domicilio familiar mientras que el progenitor ha pasado a vivir en casa de sus padres, en la que también se aloja una tía. Los hijos van , respectivamente, al colegio e instituto público de Mislata , dándose cierto absentismo en Jose Carlos y muy buenas notas en Brigida . Constante el matrimonio el progenitor trabajaba fuera del hogar y era la esposa la que se encargaba de la atención de la familia e hijos si bien como socia junto al progenitor en la mercantil ESTUSOR.S.L. obtenían unos ingresos similares de alrededor de 1200 euros. La empresa se incendió y actualmente el progenitor trabaja y la esposa se encuentra dada de alta en el servef.

TERCERO.- Principiando por la forma de custodia, el marco normativo viene constituido por la Ley 5/2011 de 1 de abril de la Generalitat de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, que en su artículo 5 punto 2 establece que el Juez con carácter general , atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos menores, sin que sea obstáculo la oposición de uno o las malas relaciones entre los progenitores. El número tercero de ese mismo artículo dice que antes de fijarlo y a la vista de la propuesta de pacto de convivencia familiar que cada uno de los progenitores deberá presentar, la autoridad judicial tendrá en cuenta los siguientes factores: 1) La edad de los hijos, si se trata de lactantes podrá ser el régimen de convivencia de menor extensión y provisional, que deberá ampliarse progresivamente a instancias de cualquier progenitor.2)La opinión de los hijos con madurez suficiente y, en todo caso, de los mayores de 12 años. 3) La dedicación pasada a la familia , tiempo dedicado a la crianza y educación de los hijos y la capacidad de cada progenitor. 4) Los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan.5) Los supuestos de especial arraigo social, escolar o familiar de los hijos.6) Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los progenitores. 7) La disponibilidad de cada uno de los progenitores para mantener un trato directo con cada hijo, y, 8) Cualquier otra circunstancia relevante.

Igualmente debe tenerse presente la jurisprudencia del TSJCV , en concreto la sentencia núm. 9/2013 de 6 de septiembre , la núm. 18/2015 de 23 de julio , y la 26/2015 de 9 de noviembre. La primera de ellas fija como doctrina : 'Declaramos como doctrina de esta Sala respecto del artículo 5 de la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril , que el establecimiento, o en su caso el mantenimiento, del régimen de custodia individual requiere de la concurrencia de circunstancias excepcionales, en todo caso vinculadas al superior interés del menor, concretado en cada caso en función de los informes expresamente requeridos en la norma legal, sin cuya concurrencia no cabe fijar ni mantener el régimen de custodia monoparental, y de los factores a tener en cuenta para determinar el régimen de custodia procedente, expresamente recogidos en este precepto.'. La segunda de ellas matiza aquella doctrina en el siguiente sentido ' La aplicación de la primacía del superior interés del menor para fundamentar una decisión de custodia monoparental sin la concurrencia de informes periciales, deberá estar fundada en los factores descritos en el art. 5.3 de la Ley 5/2011 de 1 de abril , de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven de los que se desprenda el grave incumplimiento de las obligaciones inherentes al progenitor, no siendo incompatible con la doctrina de este tribunal núm. 9/2013 de 6 de septiembre que se aplicará con carácter general'. Finalmente la tercera de ellas , la núm. 26/2015 de 9 de noviembre ahonda en el criterio mantenido de que el régimen de custodia compartida se convierte en criterio prevalente, resultando excepcional el de custodia individual en los términos del art. 5 apartado 4 que exige la concurrencia del principio 'Favor filii' e informes sociales, médicos, sicológicos y demás que procedan. Por lo tanto la regla general es el régimen de custodia compartida y la excepción el monoparental. En el mismo sentido las sentencias del TS núms. 257/2013 de 29 de abril y la núm. 391/2015 de 15 de julio , y la sentencia del TC 185/2012 de 17 de octubre .

Pues bien, en el caso de autos ha existido pericial objetiva sobre la situación de la familia , y de todos sus componentes . La perito considera a ambos progenitores capacitados para ejercer la custodia, ambos han rehecho su vida , los niños tienen buena relación con ambos progenitores, y con la pareja de estos , aun cuando el hijo manifiesta su preferencia a seguir como está hasta ahora. Dicha preferencia no constituye un impedimento dadas las circunstancias concurrentes y lo informado por la pericial practicada de modo que no hay razón alguna que impida el que se establezca la custodia compartida entre ambos progenitores.

CUARTO.-En cuanto a la vivienda, el artículo 6 de la ley 5/2011 de 1 de abril de la Generalitat de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, regula atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar sobre la base de varios criterios a tener en cuenta solo para la vivienda familiar, pues expresamente se excluye para otras viviendas (artículo 6-punto 4). Así, el primer criterio es el acuerdo entre la pareja, y a falta de éste , como ocurre en el presente caso, se atribuirá en función de lo que sea más conveniente para los hijos menores, y siempre que sea compatible con ello, al progenitor que objetivamente tenga más dificultades de acceso a otra. En el caso de autos se ha atribuido la vivienda a la progenitora y este pronunciamiento no ha sido impugnado.

La regulación se completa con dos nuevas reglas: la compensación por la pérdida del uso y la atribución siempre con carácter temporal de la vivienda. La impugnación d ellas partes se refiere a la aplicación práctica de estos dos nuevos principios.

La ley establece una compensación por la pérdida del uso, en caso de ser privativa o común de aquél al que no se le atribuye a su favor para lo que se tendrá en cuenta el alquiler medio de una vivienda similar en la misma zona y demás circunstancias concurrentes. Esa compensación podrá ser computada, en todo o en parte, como contribución a los gastos ordinarios con el consentimiento del otro o decisión judicial. Salvo acuerdo nunca se atribuirá a uno de los progenitores que disponga o puede disponer de otra vivienda ocupable, y, si esto ocurre con posterioridad a la atribución de la vivienda ésta cesará. En el caso de autos, la compensación por esa pérdida del uso se ha tenido en cuenta a la hora de fijar el importe de la pensión alimenticia que debe abonar el progenitor, y la Sala considera que debe reducirse a 150 euros por cada uno de sus hijos. De esa manera se compensa con los alimentos pues se tiene en cuenta la contribución en especie a los alimentos a través de la cesión de la parte de su uso, que por otro lado no ha solicitado para sí. Y debe mantenerse esa contribución fijada por la Sala en 150 euros, lo que supone una reducción d ella establecida en sentencia, en atención a la situación económica d ellas partes desproporcionada entre sí dada la existencia de ingresos en el progenitor y la ausencia de estos en la progenitora, con lo cual la situación d ellos hijos cuando estén en compañía d ella madre no se verá ensombrecida por esa carencia de ingresos. Procede, finalmente también atender la petición de que los gastos extraordinarios de los hijos se sufraguen por ambos progenitores al 50% . cuestión omitida por la sentencia de instancia.

La segunda regla, también impugnada, consiste en el hecho de que la atribución del uso de la vivienda en todo caso, tendrá carácter temporal, de modo que el juez fijará el periodo máximo de uso. Periodo que será objeto de cese o modificación cuando concurran circunstancias que lo hagan innecesario o abusivo y perjudicial para el titular no adjudicatario. No cabe diferir el uso hasta la independencia de los hijos como se pretende, porque la jurisprudencia del Tribunal Supremo , a falta de concreta doctrina de la Sala del TSJCV, difiere ese uso hasta la mayoría de edad de los hijos, en consonancia con ser el interés de éstos el que guía la atribución. En el presente caso se ha establecido como limitación la fecha en que se venda la vivienda y ello solo es impugnado por la parte a quien beneficia ese límite. En consecuencia, procede la desestimación del motivo.

QUINTO.-Desde la entrada en vigor de la ley de 17 julio 1981, se ha intentado interpretar la disposición contenida en el art. 101.1 CC , existiendo dos posturas: la de quienes entienden que el Código civil utiliza la expresión 'vivir maritalmente' como equivalente a convivencia matrimonial, y la de quienes entienden que cualquier tipo de convivencia estable de pareja lleva a la extinción de la pensión . La finalidad de la norma es evitar que se ocultaran auténticas situaciones de convivencia con carácter de estabilidad, más o menos prolongadas, no formalizadas como matrimonio, precisamente para impedir la pérdida de la pensión compensatoria, ya que se preveía inicialmente solo como causa de pérdida el nuevo matrimonio del cónyuge acreedor. La realidad social del tiempo en que la norma debe aplicarse, determina que la expresión 'vida marital con otra persona' puede entenderse la asunción de un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma (B punto de vista subjetivo) , o la mera convivencia estable ( punto de vista objetivo) La STS de 9 de febrero de 2012 , reiterada por la de 28 de marzo de 2012 , concluye tras esta argumentación que se produce este convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio , y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones. Los dos sistemas de aproximación a la naturaleza de lo que el Código denomina 'vida marital' son complementarios y no se excluyen .

En el caso de autos la propia recurrente ha reconocido haber rehecho su vida, y aun cuando la convivencia no haya sido continuada bajo el mismo techo, si se han producido continuas permanencias y o visitas de uno en el domicilio del otro, encuentros de manera pública y notas de fidelidad que la asemejan al matrimonio de modo que el no establecimiento de la pensión compensatoria solicitada tiene su fundamento en esa convivencia.

SEXTO.-La parcial estimación de uno de los recursos supone el que no se impongan al recurrente las costas de la alzada conforme al art. 394.2 de la LEC , y si bien la desestimación del otro recurso debiera conllevar conforme al art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que remite al general art. 394 la imposición de costas a la parte recurrente vencida habida cuenta de la desestimación de su recurso, ello no obstante, la Sala siguiendo el criterio mantenido por esta y otras Audiencias en atención a la naturaleza de las pretensiones deducidas en materia matrimonial y paterno filial, acuerda la no imposición de las costas y en consecuencia el que cada parte deberá asumir las causadas a su instancia corriendo por mitad las comunes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Primero.-Estimar, parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Francisco desestimando el interpuesto por la representación procesal de Concepción .

Segundo.-Revocar la sentencia de instancia en los siguientes puntos para en su lugar:

Reducir a 150 euros la pensión alimenticia a cargo del progenitor

Añadir a su fallo el que los gastos extraordinarios de los hijos serán abonados al 50% entre ambos progenitores.

Confirmar íntegramente la sentencia en todo lo demás.

Tercero.-No hacer imposición de las costas de esta alzada.

Cuarto.-En cuanto al depósito consignado para recurrir devuélvase el consignado por el demandado-apelante.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.