Sentencia CIVIL Nº 807/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1567/2017 de 03 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº 6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA.
C/ Fiscal Luis Portero García, s/n
Tlfo. 951 939 216/051 939 016. Fax. 951 939 116
SENTENCIA 807/18
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ILTMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTE:
DOÑA INMACULADA SUAREZ BARCENA FLORENCIO
MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.
DOÑA CARMEN PUENTE CORRAL
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En Málaga, a 3 de octubre de 2018.
Vistos por los magistrados reseñados de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial en grado
de apelación, Rollo 1567/17, los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia 5 de Málaga, juicio
divorcio 133/2017, de una como apelante DON Estanislao , representado por el/la procurador Sr/Sra.
Clavero y defendida por el/la letrado/a Sr./Sra. Montesinos , frente a DOÑA Raquel , representado por
el/la procurador Sr./Sra. Torres y defendido por el/la letrado/a Sr./Sra. Rivera, en donde ha intervenido
el Ministerio Fiscal , venimos a resolver conforme a los siguientes.
El objeto del procedimiento ha sido pensión de alimentos a hijo incapacitado.

Antecedentes

PRIMERO : Por sentencia de fecha 31 de mayo de 2017 dictada en el procedimiento de divorcio 133/2017 del Juzgado de Primera Instancia, número 5 de Málaga , completado por Auto de fecha 13 de julio de 2017 se dispuso lo siguiente: 'Estimar la demanda de divorcio interpuesta por DOÑA Raquel contra DON Estanislao y en consecuencia debo acordar y acuerdo: 1º.- La disolución del matrimonio por divorcio de los expresados con todos los efectos legales.

2º.- Acordar como medidas definitivas las siguientes: Primera.- El uso y disfrute de la vivienda que hasta ahora ha sido el domicilio conyugal se atribuye al esposo.

Segunda.- Se fija como pensión alimenticia a favor del hijo Fermín la cantidad mensual de 350 euros, que deberá ingresar el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que el otro cónyuge designe ante este Juzgado. Igualmente abonará el padre la mitad de los gastos extraordinarios de dicho hijo.

Tercera.- Se fija en concepto de pensión compensatoria por desequilibrio económico a favor de la esposa y con cargo al esposo la cantidad mensual de 600 euros, que será pagada en la forma descrita en el apartado anterior. Dicha pensión se revalorizará anualmente conforme al IPC.

Cada parte abonará sus propias costa s.'

SEGUNDO: Con fecha 30 de junio de 2017 se interpuso recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba.



TERCERO: Mediante escrito de fecha 9 de octubre de 2017 se presentó oposición al recurso.

Mediante escrito de fecha 6 de septiembre de 2017 se presentó 'recurso de apelación' también por el procurador Sr. Torres. Por diligencia de ordenación de 25 de septiembre de 2017 se tuvo por presentada impugnación y no apelación.

No consta en autos resolución al efecto de lo anterior.

Mediante escrito de fecha 9 de octubre de 2017 se presentó escrito de oposición al mismo alegando la inadmisibilidad del recurso al estar fuera de plazo.

El Ministerio Fiscal solicitó la desestimación con escrito de fecha 28 de julio de 2017.



CUARTO: Elevados los Autos a esta Audiencia provincial y tras designación de ponente, quedaron vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día 3 de octubre de 2018.

En las presentes actuaciones fue designado ponente D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero : Delimitación del objeto del recurso.

En primer lugar, hemos de resolver el llamado escrito de apelación presentado fuera del plazo de 20 días que ha sido opuesto de inadmisión por la parte contraria, al no haberlo formulado como escrito de impugnación.

La parte se opuso al recurso de apelación mediante escrito de fecha 5 de septiembre de 2017 y posteriormente presentó ese otro escrito de apelación en fecha de 6 de septiembre, es decir un día después. Por lo tanto, no podemos considerar que se cumpla lo previsto en el artículo 461 LEC : ' Del escrito de interposición del recurso de apelación, el Letrado de la Administración de Justicia dará traslado a las demás partes, emplazándolas por diez días para que presenten, ante el Tribunal que dictó la resolución apelada, escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable. Los escritos de oposición al recurso y, en su caso, de impugnación de la sentencia por quien inicialmente no hubiere recurrido, se formularán con arreglo a lo establecido para el escrito de interposición .' La ley se refiere a un escrito en un plazo que la parte podrá en su caso subsanar en dicho plazo, pero nunca plantearlo como recurso de apelación. La STS 290/2018 de 21 de mayo vino a señalar que el art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de entenderse como que el tribunal de apelación debe resolver solo las cuestiones controvertidas en el recurso de apelación y, en su caso, en el de impugnación del recurso, en cuanto que las partes pueden haberse conformado con algunos de los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia y haber ceñido la controversia en apelación a unas determinadas cuestiones. El planteamiento procesal es de orden público y solo debemos entrar a considerar si ha habido o no un intento de impugnación si la parte así lo ha señalado, pues en el presente caso tenemos dos escritos en donde por un lado se opone a la apelación principal por el otro se plantea una apelación (fuera de plazo) en donde se introducen nuevos elementos propios de la apelación y no de la impugnación e incluso se vuelven a tratar datos en relación al escrito anterior. Asi por ejemplo para la oposición se fundamenta, entre otros, en la atribución de la vivienda y en el nuevo escrito lo que se recoge es precisamente esa atribución. Por otro lado, en la oposición la parte calcula sus ingresos partiendo también de los gastos y entre estos el arrendamiento de vivienda mientras que en el segundo pretende discutir la vivienda. En el primer escrito se opone a los alimentos y en el segundo, que intitula de apelación, también se recoge en el antepenúltimo párrafo. Por lo tanto, debemos determinar que la causa de inadmisión se convierte en causa de desestimación apreciando temeridad en esa actuación.

El único objeto del recurso de apelación, entonces, es la pensión fijada a favor del hijo común , que en la sentencia se fundamenta en los ingresos del padre ( 2.200 euros mensuales como pensionista al amparo del interrogatorio y la documental aportada), la discapacidad severa del menor y los ingresos del mismo en relación a los gastos y los ingresos de la madre ( 474 euros al mes) en relación a los gastos de alquiler de la misma de 350 euros.

El recurso de apelación considera que ha habido un error en la valoración de la prueba determinado por los siguientes: 1º. Que el hijo percibe 723,67 euros mensuales por pensión procedentes de una pensión de invalidez de 467,90 eros de la Seguridad Social y otra por la Ley de dependencia de 255,77 euros. 2º.

Que el ingreso del hijo en el centro DIRECCION000 fue buscado de propósito tras la demanda. En cualquier caso consta que el citado centro ofrece comidas de lunes a viernes lo que reduce la obligación de la madre, con quien convive, en cuanto a alimentación. 3º. Que el pago que debe hacer por el citado centro es solo de 220 euros quedando libres para el mismo un total de 621,11 euros. 4º. Que la madre tiene ingresos de 474 euros al mes de seguridad social si bien no se ha tenido en cuenta los 600 euros de pensión compensatoria fijados en la misma sentencia y que no se ha recurrido. 5º. Que considera que también el arrendamiento ha sido buscado a propósito del juicio al tratarse de vivienda de alquiler propiedad del hijo de la misma y a través, como arrendadora, de la pareja de éste. 6º. Interpretación errónea de la doctrina jurisprudencial que cita de las STS 325/2012 de 30 de mayo y 372/2014 de 7 de julio .

Frente a lo anterior la parte apelada considera que al ser aplicable lo previsto en el artículo 15 en relación al 25 bis de la Ley 39/2006 de 14 de diciembre de prevención de la autonomía personal y atención a personas en situación de dependencia, el hijo ha perdido la pensión de 255,7 euros que percibe por la ley de dependencia al entrar en el Servicio de Centro de Día. Igualmente, que la pensión de seguridad social asciende a 368,9 euros al mes (documento 6 de la demanda) y no los 467,90 euros que señala el apelante que ha computado la suma de devoluciones de la AEAT por retenciones efectuadas erróneamente de dicha cantidad. Además, el hijo debe abonar el 25 % de esta última prestación lo que lleva a quedar reducida a un total de 276,68 euros al mes. Considera que también hay error en la apelación en el supuesto del cargo que ha de pagar y que señala en 220 euros puesto que conforme al documento 2 consistente en Reglamento de régimen interior lleva a la pérdida de los citados 255,77 euros dado que se sujetan al pago de la plaza.

La situación reconocida en el supuesto de ingresos partiría de una cuantía de 2.234,16 euros mensuales, minorados en 600 euros mensuales del padre, incluyendo en aquel las pagas extras y libres por tanto 1634,16 euros al mes con el domicilio familiar, frente a los 1074,83 euros al mes de la madre con el alquiler de la vivienda de 350 euros al mes.

Segundo: Doctrina jurisprudencial.

Tal y como ha señalado el recurrente en relación a la pensión de los hijos incapacitados el alto Tribunal ha señalado lo siguiente: 'porque su interés también resulta el más necesitado de protección, por lo que están incluidos en el art. 96.1 CC , que no distingue entre menores e incapacitados. A favor de esta interpretación se encuentra la necesidad de protección acordada en la Convención Internacional de los Derechos de las personas con discapacidad, de 13 de diciembre 2006, ratificada por Instrumento de 23 de noviembre 2007, y en la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. ' ( STS de 30 de mayo de 2012, Rec. 1132/2011 ). La sentencia de 7 de julio de 2014 , fijó como doctrina la siguiente: 'la situación de discapacidad de un hijo mayor de edad no determina por sí misma la extinción o la modificación de los alimentos que los padres deben prestarle en juicio matrimonial y deberán equipararse a los que se entregan a los menores mientras se mantenga la convivencia del hijo en el domicilio familiar y se carezca de recursos. La STS 666/17 de 13 de diciembre explica entonces que 'lo que se pretende es garantizar la protección de las personas más vulnerables, manteniendo en juicio matrimonial la prestación alimenticia en favor de los hijos mayores de edad con discapacidad, siempre que concurran las circunstancias previstas en el artículo 93 del CC , de convivencia en la casa y ausencia de recursos económicos. Y lo que desconoce la sentencia es que esta equiparación no es absoluta, como argumenta la sentencia 31/2017, 19 de enero . Se hizo en el supuesto muy concreto de que podían superar una condición de precariedad mediante un apoyo económico complementario y siempre con la posibilidad de que los alimentos pudieran ser atendidos por el alimentante recibiéndole y manteniéndole en su propia casa, como autoriza el artículo 149 del CC , con la precisión de que ello no supone ninguna discriminación (que trata de evitar la Convención), antes al contrario, lo que se pretende es complementar la situación personal por la que atraviesan en un determinado momento para integrarles, si es posible, 'en el mundo laboral, social y económico mediante estas medidas de apoyo económico', como precisa la sentencia 372/2914 de 7 de julio.' Utilizando los argumentos de la STS 31/2017 de 19 de enero citada 'El interés de las personas mayores con discapacidad depende de muchos factores: depende de su estado y grado, físico, mental, intelectual o sensorial; de una correcta evaluación de su estado; del acierto en la adopción de los apoyos en la toma de decisiones y de la elección de la persona o institución encargada de hacerlo, que proteja y promueva sus intereses como persona especialmente vulnerable en el ejercicio de los derechos fundamentales a la vida, salud e integridad, a partir de un modelo adecuado de supervisión para lo que es determinante un doble compromiso, social e individual por parte de quien asume su cuidado, y un respeto a su derecho a formar su voluntad y preferencias, que le dé la oportunidad de vivir de forma independiente y de tener control sobre su vida diaria, siempre que sea posible, lo que supone, como en este caso ocurre, que la toma de decisiones derivadas del divorcio de los padres sea asumida por la hija y no por su madre.' Tercero: Análisis del supuesto concreto.

Existe discrepancia entre las partes a la hora de interpretar los documentos aportados en cuanto a las cuantías objeto de ingresos y de gastos. La cuestión se centra en determinar si a partir de los ingresos del hijo la pensión fijada de 350 euros mensuales es adecuada o no, suponiendo para el recurrente la necesidad de excluirla de forma completa.

En primer lugar, la madre considera que se ha valorado mal la pensión de la seguridad social que cobra el hijo que es de 368,90 euros al mes conforme al documento 6 de la demanda y no los 467,90 euros que señala la contraria en donde incluiría la devolución de ciertas retenciones realizadas por error por la AEAT. No parece que se haya discutido en la instancia esa devolución de cien euros y por lo tanto debemos entender, conforme al documento obrante en autos que la pensión es de 368,90 euros y no la que utiliza como cálculo el recurrente, por ser el incremento solo coyuntural y tal y como también se recoge en el propio contrato realizado para su ingreso en el centro de atención. Asimismo, consta la pensión de 255,77 euros, sin que se haya probado que la misma se haya suprimido y considerando que existe contradicción en las afirmaciones de la apelada en cuanto por un lado habla de la aplicación por incompatibilidad y por otro su utilización como sistema de pago que ahora analizaremos. Por lo tanto, partimos de unos ingresos de 624,67 euros.

No es adecuada la interpretación que se pretende hacer del contrato de ingreso en el centro de atención por parte de la apelada. En el mismo se recoge claramente que la parte a abonar será la cantidad mensual de 220 euros. En el artículo 27 del Reglamento se recoge el coste mes de la plaza para establecer límites por arriba respecto de su pensión y garantías. Lo que fija el apartado tercero a modo de prenda o garantía es precisamente esto y no lo que la parte pretende hacer creer al tribunal. De otra forma le hubiera resultado ciertamente fácil ( art. 217 LEC ) probar el pago efectivo mediante los ingresos o recibos, algo que no ha hecho, pretendiendo dar una interpretación a una norma que realmente no es la que tiene.

De conformidad a lo anterior la cuantía líquida que quedaría al hijo es de 404,67 euros mensuales, teniendo cubierto el régimen de día y comidas, salvo cena, durante la semana.

Conforme al artículo 142 del Código civil se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable. Conforme al artículo 147 CC , los alimentos, en los casos a que se refiere el artículo anterior, se reducirán o aumentarán proporcionalmente según el aumento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos.

Tal y como se ha planteado la situación resultaría reconocido que la madre tiene unos ingresos, incluidos la pensión compensatoria fijada, de 1074,83 euros y al padre 1734,16 euros. A su vez se ha atribuido la vivienda al padre y por lo tanto lo que ha hecho la fijación de una pensión en la cuantía referida es determinar una distribución proporcional al alimentante y necesidades del alimentista que incluyen alimentos en el sentido expuesto. No obstante al existir un error en la valoración de las cuantías pues la sentencia ha entendido que la pensión del hijo es de 280 euros al mes una vez disminuidas las citadas cantidades que hemos descartado y siendo esta de 624,67 euros, debemos aplicar la doctrina jurisprudencial que señala que , en estos supuestos, los alimentos deberán equipararse a los que se entregan a los menores mientras se mantenga la convivencia del hijo en el domicilio familiar y se carezca de recursos. Siendo por tanto que no se carece totalmente de recursos sino que es posible atender a los mismos con las cuantías señaladas si bien no en relación al derecho de habitación o vivienda, al haber quedado a disposición del padre, procede reducirla a 200 euros mensuales en los mismos términos fijados en la sentencia recurrida.

Cuarto: Costas y depósitos.

Procede la aplicación del artículo 398 de la LEC en costas y el destino que legalmente corresponda a los depósitos para recurrir.

De conformidad a los anteriores hechos y fundamentos de derecho venimos a resolver.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Torres Chaneta, y DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS parcialmente el recurso interpuesto por el procurador Clavero Toledo, frente a la sentencia de fecha 31 de mayo de 2017 dictada en el procedimiento de divorcio 133/2017 del Juzgado de Primera Instancia, número 5 de Málaga , completado por Auto de fecha 13 de julio de 2017 y en consecuencia DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el sentido de fijar la pensión de alimentos en la cuantía de 200 euros mensuales en los mismos términos fijados en la sentencia. Todo ello con expresa imposición de costas en esta instancia al apelante respecto de la apelación del procurador Sr. Torres Chaneta y sin expresa imposición de costas en la apelación del procurador Sr. Clavero Toledo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos .

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO.