Sentencia CIVIL Nº 807/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 656/2017 de 23 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-15/003340
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2015/0003340
Recurso apelación de divorcio contencioso LEC 2000 / Ad.gb.dib.ap.2L 656/2017 - L
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia (Familia)
Autos de Divorcio contencioso 82/2015 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Gregoria
Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE MANUEL LOPEZ MARTINEZ
Abogado/a / Abokatua: JOSE IGNACIO HERNANDO EZQUERRA
Recurrente / Errekurtsogilea: Mariano
Procurador/a/ Prokuradorea:CRISTINA GOMEZ MARTIN
Abogado/a / Abokatua: ARANCHA CALVO MORENO
Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A N.º 807/2018
ILTMOS. SRES.:
D.ª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
D. EDMUNDO RODRIGUEZ ACHÚTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a veintitrés de noviembre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Iltmos. Sres. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso 82/2015
del Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Bilbao, a instancia de D.ª Gregoria , apelante -
demandante, representada por el procurador Sr. JOSE MANUEL LOPEZ MARTINEZ y defendida por el letrado
Sr. JOSE IGNACIO HERNANDO EZQUERRA y D. Mariano , apelante - demandado, representado por la
procuradora Sra. CRISTINA GOMEZ MARTIN y defendido por la letrada Sra. ARANCHA CALVO MORENO,

con la intervención del MINISTERIO FISCAL que se opone; todo ello en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19 de abril de 2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia de fecha 19 de abril de 2017 es del tenor literal siguiente: ' FALLO Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dña. Gregoria contra D. Mariano , debo decretar y decreto el divorcio del matrimonio contraído entre los expresados con todos los efectos legales, adoptando como definitivas las siguientes medidas: 1.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los hijos menores.

2.- La patria potestad sobre los hijos será ejercida de forma conjunta, comprometiéndose ambos progenitores a adoptar de común acuerdo cuantas decisiones de importancia puedan afectarles, resolviendo el Juzgado en su caso la discrepancia, salvo que por la urgencia de las mismas no resultase posible consultar con el otro progenitor, como sería el caso de cuestiones relativas a salud hospitalización, intervención quirúrgica o equivalentes, que requiriesen de una actuación inmediata. En tal caso la decisión corresponderá al progenitor que en ese preciso momento tenga a los hijos en su compañía.

Son decisiones comprendidas en el ámbito de la patria potestad, que habrán de tomarse de común acuerdo por los progenitores, entre otros, el cambio de domicilio de los menores fuera del municipio de su residencia habitual, así como su traslado al extranjero, salvo los viajes vacacionales; la elección del centro escolar y cambio del mismo; la determinación de las actividades extraescolares o complementarias; los actos médicos de larga duración que no revistan el carácter de urgentes; así como los de carácter psicológico; las celebraciones sociales y religiosas de relevancia, tales como la Primera Comunión. El progenitor no custodio tiene derecho en todo caso a obtener información sobre la evolución escolar de sus hijos y participar en las actividades tutoriales del centro escolar, así como a obtener información sobre el estado de salud y tratamiento de sus hijos.

3.- El padre estará en compañía de los hijos en la forma que los progenitores acuerden entre sí, pero en caso de desacuerdo regirán las siguientes previsiones.

COMUNICACIONES TELEFÓNICAS, POSTALES O POR OTROS MEDIOS TÉCNICOS. La comunicación telefónica, telemática, electrónica o epistolar será tan amplia como la misma fuere necesaria, siempre dentro de los criterios de la buena fe y respetando los hábitos y horarios de los menores.

VISITAS Y ESTANCIAS EN PERIODO ESCOLAR.

-Fines de semana. En período escolar el padre estará en compañía de los hijos la mitad de los fines de semana de cada mes, coincidiendo con el periodo en que el padre no deba desplazarse al extranjero por razón de su trabajo, desde la salida del colegio de los hijos el viernes por la tarde hasta el lunes por la mañana, encargándose de acompañar a los hijos a la parada escolar. Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a éste por un puente reconocido por la institución donde cursen sus estudios los hijos comunes, se considerará éste período agregado al fin de semana, y en consecuencia procederá la estancia con el progenitor al que corresponda estar con los menores durante el mismo. El padre deberá comunicar a la madre los fines de semana en que podrá estar en compañía de los hijos con al menos un mes de antelación.

-Visitas entre semana. En período escolar el padre estará en compañía de los hijos además dos tardes entre semana (martes y jueves a falta de acuerdo) desde la salida de los hijos del centro escolar hasta las 20.00 horas, coincidiendo con el periodo en que el padre no deba desplazarse al extranjero por razón de su trabajo, debiendo igualmente comunicarlo a la madre con al menos un mes de antelación.

ESTANCIAS EN VACACIONES ESCOLARES.

Las vacaciones escolares de los menores de Semana Santa, Navidad y verano se repartirán por mitad del siguiente modo.

Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos, el primero comprenderá desde la salida de los hijos del colegio el último día de clase hasta las 11.00 horas del Lunes de Pascua, y el segundo desde las 11:00 horas del Lunes de Pascua hasta las 20.00 horas del último día de vacaciones previo al retorno al colegio, eligiendo a falta de acuerdo la madre en los años pares y el padre en los años impares.

Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos, el primero comprenderá desde la salida de los hijos del colegio el último día de clase hasta las 20:00 horas del 30 de diciembre, y el segundo comprenderá desde las 20:00 horas del 30 de diciembre hasta las 20.00 horas del último día de vacaciones previo al retorno al colegio, eligiendo a falta de acuerdo la madre en los años pares y el padre en los años impares.

Las vacaciones de verano, a falta de acuerdo, se dividirán en cuatro periodos durante los cuales los hijos alternarán la estancia con uno y otro progenitor: 1) desde la salida de los hijos del colegio el último día de clase hasta las 20:00 horas del 15 de julio; 2) desde las 20:00 horas del 15 de julio hasta las 20:00 horas del 31 de julio; 3) desde las 20:00 horas del 31 de julio hasta las 20:00 horas del 15 de agosto; 4) desde las 20:00 horas del 15 de agosto hasta las 20:00 horas del último día de vacaciones previo al retorno al colegio, eligiendo los periodos a falta de acuerdo la madre en los años pares y el padre en los años impares.

Durante las vacaciones escolares quedarán suspendidas las visitas previstas para los fines de semana alternos y entre semana, reanudándose tras la finalización de las vacaciones, correspondiendo a los hijos estar el primer fin de semana posterior a las vacaciones en compañía del progenitor con el que no hayan estado el último período vacacional.

4.- Se atribuye a los hijos menores y a la madre el uso de la vivienda familiar sita en DIRECCION000 , DIRECCION001 nº NUM000 , con su mobiliario y ajuar, uso que se prolongará hasta que la menor de las hijas alcance la mayoría de edad.

5.- El esposo abonará a la esposa 2.000 euros mensuales como alimentos para los hijos (1.000 euros por cada hijo), cantidad que ingresará por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la esposa, y que deberá actualizar anualmente con efectos de primero de enero de cada año conforme al incremento del IPC que para el conjunto del estado publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya tomando como base las doce mensualidades anteriores, adoptándose las medidas legales oportunas en caso de incumplimiento.

6.- Los gastos extraordinarios de los hijos serán abonados por ambos progenitores en la proporción del 90% el padre y el 10% la madre. Se entiende por tales los imprevistos y que no tengan un devengo periódico, como gastos de enfermedad, hospitalización, tratamientos especiales, odontología, ortodoncia u óptica, o farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social o por cualquier otra mutualidad u organismo al que pudieran estar asociados o afiliados los progenitores, así como las clases de apoyo o refuerzo escolar que sean recomendadas por los profesores o tutores.

Salvo en los casos de urgencia en que no pueda consultarse con el otro progenitor, cada uno de ellos deberá poner en conocimiento del otro la necesidad extraordinaria del hijo o hijos que es preciso atender, acompañando la documentación oportuna (presupuesto o información sobre la cuantía del gasto), y en caso de no recibir respuesta alguna del otro progenitor en plazo de quince días se entenderá aceptada.

Las comunicaciones señaladas deberán llevarse a efecto por un medio de cuya recepción quede debida constancia.

7.- D. Mariano abonará a Dña. Gregoria 500 euros mensuales en concepto de pensión compensatoria, cantidad que ingresará por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la esposa y que deberá actualizar anualmente con efectos de primero de enero de cada año conforme al incremento del IPC que para el conjunto del estado publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya tomando como base las doce mensualidades anteriores, adoptándose las medidas oportunas en caso de impago. La pensión compensatoria se abonará durante cinco años, tras lo cual quedará automáticamente extinguida.

8.- D. Mariano abonará a Dña. Gregoria como compensación por el trabajo para la casa en el régimen de separación de bienes la cantidad de 39.631,20 euros.

9.- No ha lugar a adoptar ninguna otra medida en el presente trámite procesal.

No se hace expresa imposición de las costas procesales devengadas en la tramitación del presente procedimiento.'

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante y demandada se interpuso en tiempo y forma sendos recursos de apelación, que, admitidos a trámite por el Juzgado de 1ª Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 656/17 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Interesa la demandante la revocación de la sentencia de instancia en los siguientes términos: - Fijar una pensión alimenticia a cargo de DON Mariano a favor de cada uno de sus hijos Avelino y Caridad en la cantidad de 1.625,00 euros mensuales para cada uno de ellos, por suma de 3.250 euros mensuales que serán satisfechos a la madre por meses anticipados dentro de los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta que ésta designe, y que habrá de revalorizarse anualmente conforme a la variación que experimente el IPC publicado por el INE en ámbito nacional o índice que le pueda sustituir en un futuro.

Asimismo ha de fijarse el 90% gastos extraordinarios por necesidades de salud no cubiertas por la sanidad pública, viajes al extranjero para aprendizaje de idiomas, y otros similares de los hijos a cargo del padre, y el 10% a cargo de la madre.

- Fijar una pensión compensatoria a cargo del demandado D. Mariano a favor de D.ª Gregoria en la cantidad de 3.600 euros mensuales hasta que los hijos menores sean independientes y se marchen de casa y hasta que DOÑA Gregoria pueda encontrar un trabajo que le permita pagar sus gastos por dicho importe. Dicha cantidad será satisfecha a la madre por meses anticipados dentro de los pimeros cinco dias de cada mes, en la cuenta que ésta designe, que habrá de revalorizarse anualmente conforme a la variación que experimente el IPC publicado por el INE en ámbito nacional o índice que le pueda sustituir en un futuro.

Cuando los hijos sean independientes económicamente y cese el derecho de uso de hijos y madre sobre la vivienda DON Mariano deberá satisfacer además a DOÑA Gregoria la cantidad de 1.440 euros hasta que DOÑA Gregoria pueda encontrar un trabajo que le permita pagar sus gastos por importe total de 5.040 euros mensuales. Dicha cantidad será satisfecha a la madre por meses anticipados dentro de los pimeros cinco dias de cada mes, en la cuenta que ésta designe, y que habrá de revalorizarse anualmente conforme a la variación que experimente el IPC publicado por el INE en ámbito nacional o índice que le pueda sustituir en un futuro.

- Fijar una compensación económica a cargo del demandado DON Mariano a favor de DOÑA Gregoria en la cantidad de otros 187.200,00 euros en compensación por su dedicación al hogar y a los hijos durante el matrimonio.

El demandado interesa igualmente la revocación de la sentencia de instancia, en los siguientes términos: - Se acuerde establecer un régimen de custodia compartida, en los términos indicados en su escrito de contestación a la demanda, con alternancia de los progenitores en el domicilio familiar en atención a la permanencia de uno y otro con los menores, con un reparto al 50% de los gastos ocacionados por los consumos y, el correcto mantenimiento de la vivienda, y, un reparto al 70% para el padre y 30% para la madre, en los gastos de los hijos y, con la obligación de sufragar durante el periodo de convivencia con los hijos sus gastos ordinarios de alimentación, vestido y vivienda, la fijación de un uso temporal de la vivienda familiar, en el caso de fijarse una custodia monoparental a favor de la madre, con obligación de abandono de la vivienda familiar en el periodo de dos años, la reducción de la pensión compensatoria al periodo de un año y, subsidiariamente al periodo de incorporación al mercado laboral, y finalmente se acuerde, no haber lugar a compensación alguna y, todo ello con expresa imposición de costas a la parte apelada.

En base a los motivos que seguidamente expondrán.



SEGUNDO.- EL ACUERDO PREMATRIMONIAL.- Los motivos primero y segundo de recurso, de la demandante, van dirigidos a denunciar la incongruencia omisiva de la sentencia de instancia, por cuanto que no se ha motivado la inaplicación en dicha sentencia, del acuerdo prematrimonial suscrito por las partes el 7 de Agosto de 2008, el día anterior de contraer matrimonio en el que se establecen los objetivos , ambiciones del matrimonio, sus responsabilidades , sus roles, el acuerdo económico, el acuerdo sobre problemas potenciales , sobre la educación de los hijos, y relaciones con familiares y amigos.

La alegación de incongruencia, así planteada carece de todo fundamento.

Es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2004; RJA 2053/2004 ) que para determinar la incongruencia se ha de acudir al examen comparativo de lo postulado por las partes, y los términos del fallo, estando incluso autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, siempre que no se produzca una alteración de la causa de pedir, ni una sustitución de las cuestiones debatidas por otras, guardando el suficiente acatamiento de la sustancia de lo solicitado, aunque ello no requiera una exacta identidad, ni una literal concordancia, ni mucho menos alcance a los razonamientos empleados por las partes, aplicando adecuadamente el derecho pertinente, sin necesidad de someterse a una rigurosa literalidad.

Desde ese punto de partida y si analizamos el contenido del Suplico de la demanda, y el Fallo de la sentencia de instancia, necesariamente deberemos de concluir que ninguna incongruencia se ha cometido por cuanto que se da respuesta a todas y cada y una de las pretensiones articuladas en la demanda.

Este Tribunal no cuestiona a la validez y eficacia del acuerdo prematrimonial suscrito por las partes, cuestión distinta es que su contenido sea de aplicación a las cuestiones aquí litigiosas, lo que examinaremos al abordar cada uno de los motivos de recurso, debiendo poner de manifiesto que la sentencia de instancia y en contra de lo que se alega , si ha valorado la existencia del acuerdo, si bien ha estimado que no resultaba de aplicación para fijar la pensión compensatoria, y así consta expresamente en el último párrafo del fundamento de derecho séptimo.



TERCERO.- GUARDA Y CUSTODIA.

El pronunciamiento que ha establecido la guarda y custodia materna de los menores Avelino y Caridad , es objeto de recurso por parte del demandado que interesa una custodia compartida, debiendo analizarse en primer lugar tal motivo de recurso por cuanto que de lo que en él se resuelva dependerá, el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos de los hijos menores, y también el relativo al uso de la vivienda familiar.

Sostiene el recurrente que la valoración del resultado de la prueba se ha realizado sin tener en cuenta la doctrina jurisprudencial en la materia.

Así el informe pericial no desaconseja una custodia compartida, sin que quepa atribuir el tratamiento del hijo Avelino al solo hecho de la ruptura, tratamiento que además ya ha concluido.

Añade que el hecho de que la custodia materna adoptada en medidas provisionales, haya funcionado correctamente, no puede excluir la custodia compartida, y que las relaciones entre los cónyuges por si solas no son relevantes ni irrelevantes a esos efectos, y sí solo cuando afecten al interés de los menores.

El recurrente que se limitan reproducir los criterios generales de la jurisprudencia, en orden a valorar la existencia de las condiciones necesarias para establecer una custodia compartida, pero no razona debidamente, en atención a las circunstancias fácticas concurrentes en el supuesto de hecho aquí analizado, porqué la guarda y custodia compartida, es el sistema de custodia más adecuado para proteger el interés de sus hijos, dando la impresión de que tal pretensión se formula atendiendo únicamente a un mero deseo del recurrente, sin tener en consideración el bienestar de sus hijos.

Consideramos, que el Juzgador de la instancia ha valorado correctamente el resultado de la prueba, para concluir que la custodia materna se presenta como la más adecuada para proteger dicho interés, no siendo aconsejable adoptar una custodia compartida, pues se perjudicaría a los menores.

Deberemos poner de manifiesto en primer lugar, que la custodia materna es la que ambos cónyuges acordaron que debía instaurarse en el caso de ruptura, por lo que ambos debieron considerar que ese era lo mejor para los hijos, de acurrdo con los roles que establecieron en los acuerdos prematrimoniales, acuerdos que fueron llevados a la práctica, y desde el nacimiento de los hijos ha sido la madre, quien ha ejercido más directamente, las funciones de crianza y representación social de los hijos, y tales roles se mantuvieron tras la ruptura matrimonial, teniendo el padre un papel más lúdico, y continuando la madre siendo la figura de referencia más cercana y estable.

Los menores se encuentran adaptados a tal situación, y el perito judicial aconseja darles estabilidad, en atención a la edad de los menores, y a los desajustes sicológicos que ha presentado el hijo Avelino .

Y es que los menores no podrán logra una estabilidad, en el caso de adoptarse una custodia compartida, pues el trabajo del padre en el extranjero, condiciona los tiempos en los que puede llevar cabo la custodia de los menores, proponiendo un plan de parentalidad con alternancia de estancias quincenal, que no resulta aconsejable, pues se pierde el contacto con el otro progenitor.

Las dificultades del padre para conciliar su vida laboral y familiar, se han puesto de manifiesto, a raíz del dictado del Auto de Medidas Provisionales, habiendo incumplido el régimen de vistas establecido por impedírselo sus obligaciones laborales, por ello no existen las debidas garantías de que los menores, se encontrarán debidamente atendidos en los periodos en los que el padre ejerciera de progenitor custodio.

A ello hay que añadir que las relaciones entre los progenitores, no son lo suficientemente fluidas, como para garantizar que la corresponsabilidad parental, se lleve a cabo en condiciones óptimas.

Por todo lo expuesto debemos confirmar el pronunciamiento sobre guarda y custodia contenido en la sentencia de instancia.



CUARTO.- ALIMENTOS HIJOS MENORES.

Como se recoge en los antecedentes de hecho de esta resolución, la sentencia de instancia, ha establecido una pensión de alimentos a cargo del padre en favor de los hijos de 2000 euros mensuales (1000 euros por hijo).

Este pronunciamiento es objeto de recurso por parte del demandado, solo para el caso de que se estableciera una custodia compartida, por lo que, y a la vista de lo acordado en el anterior fundamento, tal recuro ha quedado vacío de contenido.

La demandante recurre este pronunciamiento, alegando la existencia de error en la valoración del resultado de la prueba, denunciando la infracción de lo dispuesto en el art.93 del CC y arte 10 de La Ley 7/2015 de la CAPV , al no haberse aplicado el acuerdo prematrimonial suscrito por los cónyuges el día anterior a su matrimonio.

Desde ese punto de partida entiende injustificada la reducción en la cuantía de la pensión respecto de la adoptada en medidas provisionales (3500) máxime, si la sentencia recurrida, considera que no había habido modificaciones en las circunstancias entonces allí valoradas.

Fija los ingresos del padre en 8500 euros mensuales, más 460 francos suizos que percibe de ayuda para los hijos en Suiza, y los de la madre en 300 euros, y las necesidades de los hijos en 3.610; por lo que partiendo de la proporción de la contribución fijada en la sentencia de instancia 90% (padre) y 10% (madre), determina que el padre deberán abonar la cantidad de 3250 euros mensuales para los gastos mensuales ordinarios, lo que supone un a pensión por hijo de 1625 euros mensuales.

Deberemos de precisar en primer lugar que si bien en la enunciación del motivo de recurso se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 10 de la ley 7/2015 , por no haber aplicado el acuerdo prematrimonial, lo cierto es que en las alegaciones que se vierten en el recurso, no se efectúa mención alguna a que el citado acuerdo prematrimonial resultara de aplicación para fijar la cuantía de los alimento de los hijos menores, dirigiéndose todas las alegaciones a desvirtuar los razonamientos del Juzgador de la instancia, en orden a establecer la capacidad económica del recurrido, así como las necesidades de los hijos, y todo ello para afirmar que la pensión fijada es a todas luces insuficiente para cubrir dichas necesidades.

La resolución del presente motivo de recurso ha de hacerse partiendo de las siguientes consideraciones.

En primer lugar la de que conforme a lo dispuesto en el art. 93 del CC . Y también del art. 10 de la Ley 7/2015 de 30 de junio de la CAPV , la obligación de contribuir a los alimentos de los hijos recae sobre ambos progenitores.

En segundo lugar, la de que para establecer un principio de proporcionalidad entre la capacidad económica del alimentante y necesidades del alimentistas, no debe tomarse solo en consideración los ingresos, el caudal, la liquidez que en un momento dado disfrute el que ha de dar alimentos, sino también los medios y recurso económicos con los que cuenta.

En tercer lugar que pare determinar la cuantía de la pensión de alimentos, deberá tenerse en consideración que para el cónyuge a quien se ha excluido del uso de la vivienda familiar, su participación en la titularidad dominical de tal vivienda, constituye un prestación in natura al pago del concepto de habitación de los hijos, integrado en el art. 142 del CC , por cuanto que el derecho de uso tiene un innegable valor económico.

Y finalmente, la de que la pensión de alimentos va dirigida a cubrir necesidades (en mayor o menor nivel, pero necesidades de los hijos), y por ello no existe ningún derecho a percibir una pensión alimenticia más allá de un importe que satisfaga en la forma en que venía haciéndose tales necesidades; es decir los progenitores tienen obligación de satisfacer necesidades de acuerdo con su nivel de ingresos, pero no tiene la obligación de abonar otros gastos, aunque sus ingreso se lo permitan, cuestión distinta es que lo hagan de forma voluntaria.

Por tanto, la recurrente debe contribuir a la obligación de prestar alimentos a sus hijos, aunque en el momento del dictado de la sentencia los ingresos derivados de actividad laboral, fuesen escasos, pues la recurrente y hasta el momento del matrimonio, ha venido ejerciendo un actividad laboral remunerada que necesariamente le habrá permitido contar con un patrimonio propio, y ello la margen de su función de guardadora custodia deberá también valorarse a la hora de fijar su contribución.

También para fijar la contribución deberá tenerse en cuenta que el recurrido contribuye a la prestación alimenticia, a través de la atribución del uso de la vivienda familiar en favor de sus hijos.

No existe duda de que la capacidad económica del padre valorada en los términos en los que lo hace la sentencia de instancia, y si necesidad de fijar de forma más exacta y exhaustiva los ingresos del progenitor no custodio, le permite contribuir a hacer frente las necesidades de sus hijos, en el mismo nivel en el que lo venía haciendo con anterioridad a la ruptura.

Entre las necesidades a satisfacer, y además de la de vivienda ya mencionada, se deben computar los gastos de educación, los de alimentación struictu sensu, los sanitarios especiales, o los derivados de la necesidad de ayuda de una persona, debido excluirse otros conceptos que no constituyen gatos ordinarios de alimentación.

Así de las necesidades computadas por la recurrente, deberán excluirse los gastos extraordinarios, estando excesivamente valorados los gastos de ropa y calzado, y por ello estimamos acreditadas las necesidades de los hijos en un importe de aproximadamente 3.300 euros mensuales, por lo que la pensión de alimentos a cargo del padre en un importe de 2000 euros se considera ajustada, y es proporcional a la capacidad económica de uno y otro cónyuge, pues repetimos debe computarse la contribución del padre a satisfacer la necesidad de vivienda de los hijos, mediante la atribución del uso de la vivienda familiar efectuada a su favor.

Po todo lo expuesto se desestima el motivo.



QUINTO .- USO VIVIENDA FAMILIAR.- El demandado introduce en su recurso como pretensión subsidiaria, para el caso de mantenerse una custodia monoparental, que la atribución del uso de la vivienda lo sea por un periodo de dos años, petición que no sustenta en ningún razonamiento, y por lo tanto no existe ningún fundamento para revocar el pronunciamiento de la instancia, que ha aplicado el criterio legal de preferencia establecido en el art.96 del C.c . y art. 12.2 de la LRFPV.



SEXTO . - PENSIÓN COMPENSATORIA.

La sentencia de instancia establece una pensión compensatoria en favor de la recurrente por un importe de 500 euros mensuales durante 5 años.

La demandante interesa la revocación de este pronunciamiento en los términos que hemos recogido en el primer fundamento.

El demandado, igualmente interesa la revocación de este pronunciamiento en los términos, que también hemos recogido en el primer fundamento.

Las pretensiones de la demandante se sustentan en el acordado por los partes en los acuerdos prematrimoniales adoptados el día antes del matrimonio, acuerdos que estima vinculantes, y que en lo que aquí interesa son del siguiente tenor literal: 'Problema 1: Independencia económica y profesional Gregoria asume las responsabilidades del hogar (cf. Punto II). Si por razones familiares ya no puede ejercer un trabajo fuera de casa y como consecuencia de ello, no recibe una remuneración exterior, Mariano le compensará con una cantidad mensual en concepto de sueldo que remunere sus actividades dentro del hogar con una cantidad que cubra sus gstos personales.

De esta manera Gregoria puede crearse unas economías que la yudaran a sentirse libre dentro de la relación.

Problema 2: Reconstrucción de nueva vida como consecuencia de abandono, cambio de opinión, cambio de situación, perdida de amor.

Los hijos: Los niños se quedan con la madre pero full Access para el padre. Las lineas directivas de la educación se siguen tomando a dos.

Se debe fijar un lugar próximo donde vivir para que los niños tengan facilidad de ir a ver al uno o al otro sin dificultad.

Responsablidad compartida para que la vida de los peques sea lo más parecida a antes de la separación.

Por ello, si los hijos siguen en edades de estudios pre-universitarios: Gregoria sigue ocupàndose de las obligaciones del hogar. Mariano sigue manteniendo el hogar donde Gregoria esté viviendo con los hijos. El dia que los hijos se marchen de casa, Mariano soló le paga sus gastos **(vivienda, comida y gastos personales) hasta que Gregoria pueda encontrar un trabajo que le permita pagar sus gastos.

Definiciones: - Gastos personales : A fecha valor 2008 corresponde a 3900CHF, en Ginebra, Suiza.

- Gastos : Vivienda, a fecha valor año 2008 corresponde a 1 800CHF en Ginebra, Suiza.

Comida, a fecha valor año 2008 corresponde a 600 CHF en Ginebra, Suiza.

Gastos personales, a fecha valor año 2008 corresponde a 3900 CHF en Ginebra, Suiza.

Estas cantidades deberán modificarse en función del valor presente ajustado por la inflación acumulada durente loa años y del coste de la vida del pais de residencia.

Este Acuerdo prevalecerá prioritariamente a las leyes del pais de residencia. Ambos cónyuges renuncian a apoyarse en leyes locales que difieran de este mutuo acuerdo.' La validez de los acuerdos entre cónyuges en previsión de posibles rupturas es examinada por la STS de 31 de Marzo de 2011 , en los siguientes términos: '. La validez de los contratos celebrados entre cónyuges con previsión de posibles rupturas.

La autonomía de la voluntad de los cónyuges fue ya reconocida en la sentencia de 22 de abril de 1997 , que pone de relieve que en las situaciones de crisis matrimoniales pueden coincidir tres tipos de acuerdos: 'en primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el art. 90 C.c .'. Por tanto, como se repite en sentencias posteriores, los cónyuges, en virtud de la autonomía que se les reconoce, pueden contratar entre sí fuera del convenio, siempre que estos pactos reúnan los requisitos para su validez ( STS de 17 octubre 2007 ).

La sentencia de 23 de diciembre de 1998 distinguía entre convenio regulador y acuerdos transaccionales posteriores, reconociendo que '[...] una vez homologado el convenio [...], los aspectos patrimoniales no contemplados en el mismo y que sean compatibles, pueden ser objeto de convenios posteriores, que no precisan aprobación judicial ; la sentencia de 22 abril 1997 declara que 'es válido y eficaz como tal acuerdo, como negocio jurídico bilateral aceptado, firmado y reconocido por ambas partes'. 'No hay obstáculo a su validez como negocio jurídico, en el que concurrió el consentimiento, el objeto y la causa y no hay ningún motivo de invalidez', teniendo en cuenta que el hecho de que no hubiera sido homologado por el juez, sólo le impide formar parte del proceso de divorcio, pero no pierde eficacia procesal 'como negocio jurídico' . En consecuencia, 'las partes deben cumplir el negocio jurídico concertado según el principio de la autonomía de la voluntad que proclama el art. 1255 C.c .'; la sentencia de 27 de enero de 1998 , con cita de la anteriormente transcrita, afirma que 'salvados los derechos de los acreedores sobre los bienes gananciales y las consecuencias del registro inmobiliario en favor de los adquirentes terceros, no se puede estimar que los efectos interpartes de un convenio carezcan de eficacia por falta de aprobación judicial, si éste se desenvuelve dentro de los límites lícitos de la autonomía de la voluntad' . La sentencia de 21 de diciembre de 1998 afirma que aparte del convenio regulador, que tiene 'carácter contractualista' , no se impide que al margen del mismo, ' los cónyuges establezcan los pactos que estimen convenientes, siempre dentro de los límites de lo disponible, para completar o modificar lo establecido en el convenio aportado [....] tales acuerdos, que si bien no podrán hacerse valer frente a terceros, son vinculantes para las partes siempre que concurran en ellos los requisitos esenciales para su validez, al haber sido adoptados por los cónyuges en el libre ejercicio de su facultad de autorregulación de las relaciones derivadas de su separación matrimonial y no concurriendo ninguna de las limitaciones que al principio de libertad de contratación establece el art.1255 C.c .' . Asimismo, la sentencia de 15 de febrero de 2002 reconocía la validez de un contrato privado de liquidación de la sociedad de gananciales con la consideración de que 'los cónyuges, en contemplación de las situaciones de crisis matrimonial (separación o divorcio) en ejercicio de su autonomía privada ( art. 1255 C.c .) pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales. Estos acuerdos, auténticos negocios jurídicos de derecho de familia ( S. 22 abril 1997 ), tienen carácter contractual, por lo que para su validez han de concurrir los requisitos estructurales establecidos por la ley con carácter general ( art. 1261 C.c .), además del cumplimiento de las formalidades especiales exigidas por la ley con carácter 'ad solemnitatem' o 'ad substantiam' para determinados actos de disposición. Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, reconocida por la Jurisprudencia' . En el mismo sentido debe citarse la sentencia de 17 octubre 2007 . Esta jurisprudencia ha dado lugar al art. 233-5 CCCat , que establece que estos pactos vinculan a los cónyuges.' Por tanto, la eficacia de los acuerdos que suscribieron los hoy litigantes el 7 de Agosto de 2008, dependerá únicamente de que reúnan los requisitos exigidos para la validez de los contratos, es decir, que se cumpla lo establecido en el art. 1261 CC y las demás reglas reguladoras del contrato.

Como quiera que en este proceso, más allá de alguna alegación del demandado, no se ha cuestionado su validez, ejerciendo (caso de poder hacerlo en este proceso) las acciones tendentes a declarar su nulidad, deberemos de partir de su plena eficacia entre las partes.

Ello sin embargo no puede dar lugar al establecimiento de una pensión compensatoria en los términos solicitados, y ello porque en este procedimiento de Divorcio, no se está solicitando por la parte demandante el cumplimento de tales acuerdos, sino que lo que se está solicitando es una pensión compensatoria, pensión que no se encuentra contemplada en los citados acuerdos.

En dichos acuerdos se pacta una remuneración económica para la esposa caso de producirse la ruptura matrimonial, pero no se pacta una pensión compensatoria del art. 97 del C.c , que es lo que pidió la demandante en su demanda, haciendo valer al respecto< un desequilibrio económico conforme a la posición del demandado que implica un empeoramiento en relación a la situación anterior en el matrimonio> ( Fundamento de Hecho Noveno de la demanda), pues lo cierto es que, a la vista del contenido de los acuerdos arriba transcritos, la remuneración que se pacta, en ningún caso se hace depender de la existencia de un desequilibrio.

Es más en los referidos acuerdos las partes pactan lo siguiente: 'Este acuerdo prevalecerá prioritariamente a las leyes del país de residencia. Ambos cónyuges renuncian a apoyarse en leyes locales que difieren de este mutuo acuerdo.' En definitiva la recurrente no puede pretender el establecimiento de una pensión compensatoria, con fundamento en los acuerdos de 7 Agosto de 2008, porque tales acuerdos no contienen una pensión compensatoria del art. 97 del C.c . que es lo que se pidió en la demanda, sino porque además del tenor literal de la cláusula arriba mencionada podría desprenderse, que ambas partes en uso de su autonomía de la voluntad han renunciado a sustentar pretensiones en base a la legislación española.

El demandado, por su parte limita su recurso al periodo de vigencia de la pensión compensatoria, interesando quede limitada a un año, pretensión que articula de forma genérica, apelando de forma general a los criterios de valoración que se examinan en la sentencia de instancia, pero sin razonar el porqué de lo incorrecto del límite fijado en la referida resolución.

Por ello carecemos de todo fundamento, para revocar en este extremo el pronunciamiento recurrido.

De ello se deduce que el pronunciamiento de la sentencia de instancia en este punto, debe ser confirmado en su integridad, pues si bien es cierto que a tenor de la cláusula de renuncia contenida como cierre de los acuerdos prematrimoniales, el demandado pudiera haber hecho valer la inexigibilidad de una pensión compensatoria, lo cierto es que no lo ha hecho, pues ni en el recurso, ni en la oposición al formulado de contrario, se menciona la citada cláusula, cuestionándose únicamente de forma general la validez de los acuerdos; y en su contestación a la demanda se limitó a poner en evidencia la postura un tanto contradictoria de la actora, al apoyarse a su conveniencia en los acuerdos o en la legislación, pero sin que el contenido de tal cláusula y su alcance haya sido objeto de litigio en este proceso, por lo que este Tribunal, no puede efectuar pronunciamiento alguno en base a su contenido, porque de hacerlo alteraría la causa de pedir, infringiendo lo dispuesto en los arts.218.2 y 456 de la LEC .

Todo ello sin perjuicio delas acciones, que ambas partes pudieren ejercitar en relación con los referidos acuerdos.

SEPTIMO.- INDEMNIZACIÓN ART. 1438 C.C .

La demandante interesa que la indemnización por tal concepto, se fije en un importe de 187.200 euros.

El demandado interesa se deniegue el establecimiento de tal indemnización.

La demandante interesa la fijación del referido importe en base a la aplicación de los acuerdos prematrimoniales, por entender que la dedicación a la familia se ha valorado en los referidos acuerdos en la siguiente forma: Problema 1.- Independencia económica y profesional.

' Gregoria asume las responsabilidades del hogar. Si por razones familiares ya no pude ejercer un trabajo fuera de casa y como consecuencia de ello, no recibe una remuneración exterior, Mariano le compensará con una cantidad mensual en concepto de sueldo que remunere sus actividades dentro del hogar común cantidad que cubra sus gastos personales.

De esta manera Gregoria pude crearse unas economías que le ayudarán a sentirse libre dentro de la relación.' A la vista detales términos entendemos, que al igual que en el supuesto de la pensión compensatoria, lo que se está regulando no es una indemnización del art. 1.438 del C.c . sino una remuneración a percibir constante matrimonio, por lo que en ningún caso podremos afirmar que ambas partes acordaran, que la compensación por el trabajo a la familia se debiera efectuar nuevamente al momento de la ruptura y en la misma valoración, y menos si tenemos en cuenta que todo parece indicar, tal como ya henos dicho, que las partes determinaron las consecuencias económicas de su ruptura en los acuerdos de 7 de Agosto de 2007, excluyendo la aplicación de otras compensaciones.

Por su parte el demandado interesa en su recurso se acuerde no haber lugar a compensación alguna ex. Art. 1438 del C.c ., alegando que no se ha justificado por la esposa ni una dedicación exclusiva ni excluyente a la familia, ni se ha producido una prueba de pérdida de expectativas económicas que le hubieran proporcionado más recursos o tantos recursos al menos como los que pretende obtener por la vía del art. 1438.

El recurso no se acoge, porque en contra de lo que se sostiene, la dedicación a la familia a la familia de la esposa ha quedado acreditada, por cuanto que tal como se recoge en la sentencia de instancia, la demandada abandonó su trabajo en Enero de 2009 poco antes del nacimiento de su hijo mayor, manteniéndose en esa situación hasta el año 2013, renunciando de esa forma a su desarrollo profesional, propiciando a la vez que el esposo tuviera plena dedicación a su actividad profesional, sin que conste que tal dedicación le fuera compensada a la esposa constante matrimonio.

Por ello, y al igual que en el caso de la pensión compensatoria, el pronunciamiento de la instancia en este punto debe ser confirmado, reproduciendo los razonamientos expuestos en el anterior fundamento en orden a excluir del presente litigio el alcance de la renuncia efectuada por las partes, en sus acuerdos de 7 de Agosto de 2008.

OCTAVO.- La desestimación de los recursos conlleva la condena al pago de las costas de la apelación.

NOVENO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de gneral y pertinente apliación, En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando los recurso de apelación interpuestos por el Procurador de los Tribunales JOSE MANUEL LOPEZ MARTINEZ en nombre y representación de D.ª Gregoria y por la Procuradora de los Tribunales CRISTINA GOMEZ MARTIN en nombre y representación de D. Mariano , ambos frete a la sentencia de instancia de fecha 19 de abril de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia ) de Bilbao, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, condenado a los apelantes al pago de las costas ocasionadas con la tramitación de sus respectivos recursos.

Transfiérase los depósitos por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0656 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 3 de diciembre de 2018, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.