Sentencia CIVIL Nº 807/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 598/2018 de 12 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000807/2018
Presidente
D.. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados
D. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE
D. ALFONSO Mª MARTÃ?NEZ ARESO (Ponente)
En Zaragoza, a doce de diciembre del dos mil dieciocho.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de Juicio verbal (Desahucio precario - 250.1.2) 0000744/2017 - 00, procedentes del JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN)0000598/2018 , en los que aparece como parte apelante , Diana , representada por la Procuradora
de los tribunales, ROSARIO VIÑUALES ROYO; y asistido por el Letrado CARMEN ESTEBAN GRAN; y como
parte apelada , Daniel y Encarna representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. MATILDE
GRACIA IBAÑEZ, y asistidos por la Letrada Dº GUILLERMO ROYO RUBIO,y apareciendo como demandado,
no personado Ezequias siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. SR ALFONSO Mª MARTÃ?NEZ ARESO

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 19 de marzo de 2018 , cuyo FALLO es del tenor literal:' Que desestimo la demanda presentada por la Procurador Dª Rosario Viñuales Royo, actuando en representación de Dª Diana frente a Dª Encarna , D. Daniel y D. Ezequias , imponiendo a la parte actora el pago de las costas derivadas de las presentes actuaciones'.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de DOÑA Diana ; se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 12 de noviembre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;
PRIMERO.- Objeto del recurso Interpuso la actora juicio verbal por precario contra la demandada fundada en que se daban los requisitos de esta institución, especialmente la falta de título para permanecer en la misma, interesando, en su consecuencia, el desahucio y lanzamiento de dicha finca de los demandados.

La demandada Sra. Encarna alegó que la posesión y uso de la vivienda devenía de su carácter de copropietaria de la finca por herencia de su padre, así como del hecho de haber sido privada la actora, su madre, del usufructo viudal por el mismo en su testamento.

La sentencia de la instancia desestimó íntegramente la demanda.

La actora formula contra el mismo recurso de apelación fundada en el error en la valoración de la prueba sobre distintos hechos, el carácter de propietaria de la actora, el carácter de copropietaria de la demandada y en la subsistencia del derecho al usufructo de viudedad sobre los bienes del fallecido Sr. Santos .

La demandada mantiene los argumentos de la instancia.



SEGUNDO.- Naturaleza del juicio de desahucio La jurisprudencia más reciente considera, al amparo de la LEC, al juicio de desahucio como un juicio con plenitud de efectos entre ellos el de la cosa juzgada, si bien limitada a su propio objeto, la verificación de la existencia o no de un título legítimo para continuar el demandado o no la posesión de la finca. Lo anterior permite que el tribunal que conoce de la demanda pueda pronunciarse tras la práctica de la prueba, con total plenitud de medios y sin limitación a los mismos, sobre la existencia de ese título posesorio, sea o no complejo, pero limitado a los solos efectos del proceso entablado, la posesión de la finca ( STS nº 300/2015, de 28 de mayo ; nº 545/2014, de 1 de octubre y nº 74/2014, de 14 de febrero ) Singularmente puede citarse en un supuesto parcialmente coincidente con el presente que la STS nº 839/2013, de 20 de enero , que mantiene que: 4. ... la inalterabilidad del ius delationis, como razón informadora del derecho hereditario, comporta que la legataria del usufructo universal de la herencia ostente la legitimación y atribución de facultades que le infiere el legado como derecho hereditario ya plenamente delimitado y concretado en el curso del fenómeno sucesorio, con independencia de su posible concurrencia con los demás derechos hereditarios que resulten sujetos a la situación de indivisión de la comunidad hereditaria y, por tanto, a su posterior determinación en titularidades concretas sobre bienes determinados a través del cauce particional.

En el presente caso, la actora alega que se trata de una copropietaria de la finca en cuanto esta era, esto no es discutido, un bien ganancial, y tras el fallecimiento de su esposo es titular, tanto de la propiedad de la mitad de la finca, en cuanto, al parecer, es el principal si no único, bien ganancial existente, así como titular, en cuanto cónyuge de su fallecido esposo, del usufructo sobre la otra mitad de la misma.

La demandada alega que es titular, a título de herencia aceptada, de la mitad de la finca en la que se encuentra la vivienda ocupada y que el usufructo sobre la misma invocada no existe por habérselo privado su padre a su madre, de quien es heredera universal, en su último testamento. El Sr. Santos falleció en fecha 16 de julio de 2016. También considera la demandada que existe mala fe y abuso de derecho de su madre en cuanto tiene a su disposición otras fincas de su propiedad en la localidad y, sin embargo, entabla acción dirigida a privar a su hija de la única vivienda que ocupa.



TERCERO.- Error en la valoración de la prueba La parte actora afirma en su recurso que: -No está acreditado que la demandada sea copropietaria de la finca a título de herencia en cuanto no ha aceptado la de su padre.

-Existe el usufructo viudal, sin que tengan transcendencia las manifestaciones realizadas por su fallecido esposo en su testamento.

Por su parte la demandada alega que la extinción del usufructo se debe a la separación de hecho de sus padres durante más de 10 años lo que equivale, por analogía a la separación de derecho de los mismos conforme a la jurisprudencia.

Respecto al carácter de heredera de su padre que la demandada alega, si bien no ha aceptado formalmente la herencia ante notario, el hecho de que formulase en fecha 12 de enero de 2017 'declaración privada de bienes para el impuesto de donaciones y sucesiones (herencia)', presentada ante el Gobierno de Aragón, y en la misma hace constar que 'solicita sea admitido este documento privado de aceptación de herencia para efectuar la liquidación del impuesto sobre Sucesiones y Donaciones por el fallecimiento de D.

Santos ', unido al hecho de que siempre ha invocado dicha condición, en el propio litigio y fuera del mismo, parece lleva a concluir que se trata, cuanto menos de una aceptación tácita de su condición de heredera de su padre. Por ello, se entiende en el caso concreto que de acuerdo a la misma, conforme a lo previsto por el art. 340.2 del CDFA, que la demandada junto con el pago de impuestos -lo que no equivale por sí misma a la aceptación tácita- sí toma el título o la cualidad de heredero.

Sin embargo, parece que la cuestión jurídica fundamental no es tanto esta condición, que incluso la parte actora en algunos pasajes de sus escritos no discute, sino la existencia o no de usufructo de la actora sobre los bienes de su difunto marido.



CUARTO.- Existencia de usufructo viudal en favor de la actora La actora mantiene que es usufructuaria de los bienes de su esposo. La demandada mantiene que dicho usufructo no existe en cuanto el fallecido D. Santos en su último testamento abierto de fecha 16 de octubre de 2012 afirmó en su cláusula primera que 'está casado con Doña Diana , de la cual se haya separado de hecho hace más de 10 años ...' y, en su estipulación segunda, 'que niega a Doña Diana el usufructo de viudedad sobre la totalidad de sus bienes derechos y acciones, por la citada circunstancias de hallarse separados de hecho desde hace más de 10 años, sin que exista ninguno tipo de contacto entre ellos'.

A juicio de la demandada esta declaración acredita que no existe usufructo por haberlo declarado así su padre.

Estima la Sala que en todo caso y con arreglo al CDFA (art. 271) el usufructo de viudedad se adquiere por el mero hecho de la celebración del matrimonio y sobre todos los bienes del cónyuge que primera fallezca en favor del supérstite; que es negociable en cuanto los cónyuges pueden disponer de común acuerdo del mismo (art. 272 CDFA), si bien el principio interpretativo es que se entenderán los pactos siempre en sentido favorable al derecho de viudedad. Puede ser objeto de renuncia unilateral (art. 274) o de privación mediante justa causa (art. 275) si bien la extinción se produce por las causas del art. 276 del CDFA - disolución del matrimonio por causa distinta de la muerte y por la declaración de su nulidad, por la admisión a trámite de la demanda de separación, divorcio o nulidad, salvo pacto en contrario, o en los supuestos de indignidad de uno de los cónyuges para suceder al otro.

Sobre esta regulación, parece que el cónyuge que ve sus bienes gravados por el expectante derecho de viudedad del otro no puede libérrimamente privar de tal derecho al mismo. Por tanto, las manifestaciones del difunto esposo y padre de las partes en su testamento no producen efecto alguno por su mera voluntad.

Tampoco parece que prive legalmente del usufructo a su esposa por alguna de las causas del art. 275 del CDFA. Más bien parece que la extinción del usufructo la imputa a la separación de hecho de los cónyuges hace más de diez años.

Sobre esta realidad fáctica, la parte actora llama la atención sobre un acto al que atribuye especial relevancia, el fallecido Sr. Santos en fecha 27 de octubre de 2008, mediante escritura pública, concedió a la ahora demandada poder especial para 'consentir las ventas y renunciar o posponer el derecho expectante de viudedad foral aragonés que pudiera corresponder al poderdante sobre los actos de disposición o gravamen que realice su esposa, Doña Diana sobre la siguiente finca privativa de la misma' vivienda, sita en Alicante, nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Alicante.

De igual manera, no constan las relaciones personales y su intensidad mantenidas por los cónyuges durante los último quince años -inexistentes según la demandada y su testigo; próximas pese a las limitaciones físicas del Sr. Santos que le llevaron a pasar más de 10 años ingresado en varias residencias, según la actora y el hijo de esta-.

La demandada con fundamento en todos estos hechos estima que la separación de hecho durante más de diez años predicada por el actor es causa bastante para la privación del usufructo. Alega en su favor dos sentencias que estima la Sala no son aplicables al caso.

La primera de ellas, la STSJA (Sala Civil) n 7/2007, de 25 de junio , contempla un problema distinto, la sucesión legal del cónyuge que se haya separado de hecho. La norma foral preveía y prevé (art. 531 CDFA) que en la sucesión legal no tiene lugar el llamamiento al cónyuge supérstite, entre otros supuestos, 'si estuviera separado de hecho por mutuo acuerdo que conste fehacientemente', supuesto legal notablemente distinto al del art. 276 CDFA ya referido.

A la vista de la total prueba practicada concluye la Sala que no consta la existencia de demanda de divorcio, nulidad o separación alguna entre los cónyuges. Tampoco una voluntad de no convivir con plena separación de sus esferas personales, menos aun de las patrimoniales, pues la enfermedad del difunto Sr.

Santos opera como justa causa explicativa de sus ingresos en residencias para su cuidado. Pero, aun supuesta la voluntad de vivir separados de forma definitiva, lo cierto es que existen datos que impiden llegar a las conclusiones postuladas por la demandada, como son: -La norma interpretativa es que cualquier duda que se pueda ocasión respecto a la existencia o entidad del derecho de usufructo ha de ser resuelta en sentido favorable a la misma' (art 272.3) CDFA); dicha norma establecida en sede de pactos sobre usufructo, estima la Sala es extensible a aquellas cuestiones que afecten a su existencia y perfiles fuera del ámbito paccionado.

-No se escapa a la Sala ni a las partes, entendiendo que la STS de 28 de febrero de 1969 responde a una sociedad con valores sociales y normas distintas, que en la actualidad la posibilidad de acceder a la separación, nulidad o divorcio de su matrimonio por parte de los ciudadanos se antoja como algo normalizado socialmente y los requisitos para su obtención han sido notablemente simplificados. Ambos cónyuges, pese a no estar privados de su capacidad de obrar en ningún momento, ni acudieron al instituto de la separación matrimonial o el divorcio, ni siquiera consta entablaran negociaciones para restringir o eliminar el respectivo expectante derecho de viudedad foral sobre sus bienes y derechos.

-Finalmente el poder otorgado por el fallecido Sr. Santos el 27 de octubre de 2008, fecha en que la separación física ya existía hacía varios años y no tan distante en el tiempo del testamento de 16 de octubre de 2012, tendente a la renuncia de su expectante derecho de viudedad sobre una de las varias fincas que al parecer eran bienes privativos de la actora, para que esta pudiera venderla, muestra a las claras que las partes sabían de la existencia del derecho ahora en litigio, lo aceptaban como parte de su estatuto jurídico personal y no era cuestionada su existencia.

Por tanto, de todo lo anterior ha de concluirse que el usufructo viudal, al margen de la declaración testamentaria, existe y ha de producir sus efectos, al menos en lo atinente a este juicio posesorio de precario y a los solos efectos del mismo, sin que la declaración aquí realizada con este carácter pueda transcender a otras cuestiones que no constituyen el objeto del mismo.

Y para la estimación de la demanda valora finalmente la Sala que es irrelevante que la actora no haya previamente impugnado el testamento de su esposo, pues no se trata de un derecho disponible libremente por el otorgante, ni puede estimarse que, con independencia de las razones que lleven a la actora a ejercitar esta acción, su derecho a poseer la finca haya de ceder ante el de unos demandados que no han acreditado en juicio que tengan un mejor título posesorio para mantenerse en la misma. Por tanto, no se estima existe el abuso de derecho denunciado.

Por tanto, el recurso ha de ser íntegramente estimado en este extremo.



QUINTO.- Costas procesales.

Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación formulado por DÑA. Diana contra la sentencia de fecha 19 de marzo de 2018 dictada por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Zaragoza en los autos de juicio verbal número 744/2017, revocamos la resolución recurrida en el sentido de estimar la demanda por precario entablada con los siguientes pronunciamientos: 1) Condenamos a DOÑA Encarna , D. Ezequias y D. Daniel a dejar libre, vacua y expedita la finca objeto de la demanda -urbana con referencia catastral NUM001 - y a disposición de la parte actora, bajo apercibimiento de lanzamiento si no lo efectuara en plazo legal.

2) Las costas del presente procedimiento en la primera instancia se impondrán a la parte demandada.

3) No se hace especial declaración sobre las costas del recurso de apelación.

Procede la devolución del depósito constituido dada la estimación del recurso interpuesto.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.