Sentencia CIVIL Nº 807/2020, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 728/2020 de 30 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 728
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
Dª. Elena Arias-Salgado Robsy
Dª Ana Manella González
En la ciudad de Jaén, a Treinta de septiembre de dos mil veinte.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Familia, divorcio
contencioso seguidos en primera instancia con el nº 662 del año 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº
2 de DIRECCION000 , rollo de apelación de esta Audiencia nº 728 del año 2020 , a instancia de Dª Amelia ,
representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Macarena Ortega Morales, y defendida por
la Letrada Dª Carmen Ángeles del Moral ; contra D. Baldomero , representado en la instancia y en esta alzada
por el Procurador D. Juan Angel Jiménez Cozar y defendido por el Letrado D. Pablo José Aguayo Liébana e
interviniendo el Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
nº Dos de DIRECCION000 de fecha 12 de febrero de 2020, auto de aclaración de 21 de febrero de 2020.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando parcialmente tanto la demanda presentada por la Procuradora SRA ORTEGA MORALES en nombre y representación de Dª Amelia , contra Dº Baldomero debo declarar y declaro el divorcio de ambos cónyuges, con todos los efectos legales así como las medidas que han quedado expuestas y que damos por reproducidas, sin que quepa hacer pronunciamiento sobre condena en costas procesales'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de DIRECCION000 , presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a la parte contraria del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante y Ministerio Público, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 30 de septiembre de 2020 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. ANA MANELLA GONZÁLEZ.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada,

Fundamentos

Primero.- Por la representación de la parte demandada, D. Baldomero , se interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 12 de febrero de 2020, en la que, estimando parcialmente la demanda de divorcio, se acordaron las medidas a regir entre los progenitores y loss hijos que tienen en común.

Por el recurrente se argumenta como motivo para la revocación de la guarda y custodia de los hijos menores de edad, que posee aptitud para cuidar de los menores, que se trasladaría de DIRECCION001 a DIRECCION002 para estar con sus hijos, y que la relación entre los padres no es insostenible como para negar la adopción de este régimen.

Para el caso de que no sean atendidos sus pedimentos, interesa que sea rebajada la cuantía fijada como contribución a los alimentos, que considera debe establecerse en la suma de 355 euros y no los 473 euros que han sido adoptados.

Dª Amelia se opone al recurso interpuesto, al igual que el Ministerio Fiscal.

Segundo.- La decisión de la guarda y custodia de los hijos menores es una de las más delicadas y difíciles de estos procesos de familia, al confluir no sólo factores objetivos, sino también otros subjetivos, emocionales y personales, que pueden dar lugar a distintos modos de ver y sentir el problema, así como cuál sea la solución más ajustada a adoptar.

En cualquier caso, es necesario partir de la base de que las medidas relativas a los hijos habrán de tomarse teniendo en cuenta el interés y beneficio de los menores, que conforma verdadero principio de orden público en tan delicada materia ( SSTS de 12 de febrero de 1992 , 17 septiembre de 1996 , 23 de mayo de 2005 , 31 de julio y 28 de septiembre de 2009 , 21 de febrero , 25 de abril y 13 de junio de 2011 , 25 de febrero y 26 de octubre de 2012 , 31 de enero de 2013 y 11 de diciembre de 2014, entre otras muchas), todo ello como mecanismo de salvaguarda de los derechos fundamentales y libre desarrollo de la personalidad del menor ( STS 5 de febrero de 2013, nº 26/2013).

Ahora bien, ha de recordarse que la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2014 , a la que se remite la de 13 de abril de 2016 , estimó que el nuevo cambio jurisprudencial en el Tribunal Supremo y cambio legal sobre la custodia compartida como régimen de guarda que debe ser el normal y deseable, cambio que tiene su origen en la sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de octubre de 2012, supone ese cambio de circunstancias exigible para que prospere la acción ejercitada.

Resoluciones como las sentencias del Tribunal Supremo 55/2015 de 16 de febrero , de 15 de julio de 2015 , 9 de septiembre de 2015 , 30 de diciembre de 2015 , 21 de diciembre de 2016 o 13 de julio de 2017 , entre otras muchas, y otras dictadas por esta misma Sala, han venido señalando la conveniencia, en interés de los hijos menores de establecer el sistema de custodia compartida, siempre que concurran una serie de circunstancias que lo favorezcan y que no alteren la vida normal de los menores. La razón se encuentra según la última resolución citada en que 'el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este'.

Tomando como punto de partida la anterior consideración, se habrá de dilucidar en cada caso concreto si prima en la decisión que se adopta el interés del menor y este interés, que ni el art. 92 del Código Civil , ni el art. 9 de la LO 1/1996 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración superior de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar.

La evolución de la jurisprudencia, ha sido constante en el sentido de reforzar la custodia compartida como el régimen normal, hasta el punto de que su denegación debe estar claramente motivada.

Tercero.- Se alega en el escrito de interposición de recurso que no existen signos que desaconsejen la instauración de un régimen de guarda y custodia compartida.

D. Baldomero reside en régimen de alquiler en DIRECCION001 , localidad donde se encuentra el centro donde desarrolla su actividad profesional como profesor de tecnología.

Teniendo en cuenta la doctrina anterior, no puede ser estimado el recurso. Como ha señalado la sentencia recurrida, sin negarse que el progenitor está capacitado para cuidar y atender a los menores, debemos prestar atención a las circunstancias concurrentes, que no pueden ser obviadas.

Partimos de un modelo de familia en el que los menores desde que han nacido han estado constantemente con su madre, dado que D. Baldomero ha residido largas temporadas fuera, entre semana, por los destinos que ha tenido como profesor, por lo que sus hijos se han habituado a esa forma de relacionarse con su padre, verlo los fines de semana. Esto no es razón para negar la guarda y custodia compartid, pues ambos, como hemos destacado con anterioridad se encuentran capacitados para ostentar la guarda y custodia de sus hijos.

Así, en el informe elaborado por el Equipo Técnico de Familia de fecha 11 de octubre de 2019, se indica que los menores manifiestan que quieren continuar como hasta ahora, si bien, como es normal quieren pasar tiempo con su padre.

Estas manifestaciones del menor es relevante, pero tampoco nos obliga a tomarlas solo en consideración.

Esas apreciaciones realizadas con el menor, tenemos que ponderarla con la situación actual. D. Baldomero . El progenitor es profesor interino, presta sus servicios en DIRECCION001 , (localidad que dista 121 kms. en coche hasta DIRECCION002 ), donde se halla en régimen de alquiler, como consecuencia de la distancia que existe entre ambas poblaciones. No somos partidarios de un régimen de guarda y custodia compartida mensual, con visitas de fines de semana entre medio, pues en ese caso se asemeja más a un régimen de custodia alternativa más que compartida. En beneficio de los menores abogamos por una alternancia semanal, que evita la ausencia prolongada del otro progenitor, y facilita la organización de los menores con sus progenitores.

Consideramos que la alternancia semanal otorga una organización vital sencilla para los niños y espacios más cortos en ausencia del otro progenitor. Pues a esas edades, 7 y 3 años, el tiempo transcurre lentamente.

Las condiciones laborales de D. Baldomero no propician este régimen que puede resultar inoperante y costoso para los menores e incluso para él mismo, por la cantidad de kilómetros que supone la distancia de los domicilios y la incertidumbre que existe sobre sus destino profesional en años venideros.

La situación de Dª Amelia presenta mayor estabilidad, se halla destinada en una localidad próxima a DIRECCION002 , DIRECCION003 , por lo que su ausencia del domicilio familiar es menor, siendo su horario más compatible con el horario escolar de los menores, al no tener que invertir tanto tiempo en viajes en carretera.

Por lo tanto, la situación laboral actual del padre impide cumplir con un régimen de guarda y custodia compartida, que sería lo deseable, y la parte perjudicada son los hijos comunes, ya que las finalidades que antes hemos reseñado no pueden llevarse a cabo, no por dejadez o falta de compromiso del padre, sino como consecuencia de sus actuales condiciones laborales, que le obligan a una movilidad que provocan un alejamiento de las virtudes que tiene la custodia compartida.

Dada la residencia, y escolarización de los hijos en DIRECCION002 es preferible cierta estabilidad en favor de los mismos, sin que tengan que estar largos periodos de tiempo con la compañía de una tercera persona.

La permanencia bajo la custodia de la madre como progenitora, que sí que reside en dicha localidad, es un acicate para la decisión adoptada. Todo ello sin perjuicio de establecer un régimen de vistas amplio como el señalado en la sentencia recurrida.

Nos mostramos conformes, como hace el informe del Equipo Técnico Familiar y resolución recurrida, que si se produce un cambio de circunstancias que propicien la instauración de este sistema para que pueda desarrollarse adecuadamente, no vemos ningún inconveniente para que pudiera desarrollarse.

Cuarto.- Recurre D. Baldomero el pronunciamiento relativo a la suma de 473 euros impuesta como pensión alimenticia a satisfacer a sus hijos. De la prueba practicada resulta que el recurrente como profesor de Enseñanza Secundaria percibe unos ingresos aproximados de 2.289 euros mensuales, prorrateadas las pagas extraordinarias, según se menciona expresamente en el escrito de recurso presentado.

Dª Amelia ingresa 1900/2000 euros mensuales, pagas extraordinarias prorrateadas, como maestra de infantil.

Con estos datos y sabiendo con bastante precisión los ingresos percibidos por los progenitores, y apoyándonos, como orientación, en el resultado obtenido en la calculadora del Consejo General del Poder Judicial, no se considera excesiva la pensión alimenticia impuesta.

En consecuencia, se desestima el recurso de apelación interpuesto.

Quinto.- Habida cuenta de la naturaleza del proceso en el que nos encontramos, discutiéndose en parte cuestiones de orden público y de las especiales circunstancias y posibles dudas de hecho concurrentes, no procede hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada.

Sexto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de DIRECCION000 de fecha 12 de febrero de 2019, auto de aclaración de 20 de febrero de 2019, en autos de Juicio de Medidas Paterno filiales, seguidos en dicho Juzgado con el nº 662/2018, y debemos confirmar la citada resolución.

Sin pronunciamiento sobre las costas en esta alzada, y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal, ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0728 20.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia número Dos de DIRECCION000 , con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.