Sentencia CIVIL Nº 807/2021, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 418/2021 de 16 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00807/2021

Modelo: N10250

C.ANGUSTIAS 21

Teléfono:983.413495 Fax:983.459564

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MRS

N.I.G.47186 42 1 2019 0001668

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000418 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000334 /2019

Recurrente: BANKINTER SA

Procurador: JOSE MIGUEL RAMOS POLO

Abogado: LUIS CARNICERO BECKER

Recurrido: Sebastián, Daniela

Procurador: SONIA BLANCO PEREZ, SONIA BLANCO PEREZ

Abogado: FERNANDO ROSAT JORGE, FERNANDO ROSAT JORGE

S E N T E N C I A

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. ANTONIO ALONSO MARTIN-PONENTE

Ilmos Magistrados-Jueces Sres.:

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

En VALLADOLID, a dieciséis de diciembre de dos mil veintiuno

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000334 /2019, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000418 /2021, en los que aparece como parte apelante, BANKINTER SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE MIGUEL RAMOS POLO, asistido por el Abogado D. LUIS CARNICERO BECKER, y como parte apelada, D. Sebastián, Dª Daniela , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. SONIA BLANCO PEREZ, asistido por el Abogado D. FERNANDO ROSAT JORGE, sobre NULIDAD DECLAUSULA CONTRACTUAL Y RECLAMACION DE CANTIDAD, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO ALONSO MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 2 DE FEBRERO DE 2021, en el procedimiento RECURSO DE APELACION (LECN) 0000418 /2021 del que dimana este recurso. Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:

'FALLO: 'Que ESTIMANDOla demanda interpuesta por el Procurador Dª SONIA BLANCO PÉREZ en nombre y representación de D. Sebastián y Dª Daniela, contra la entidad BANKINTER S.A., representada por el Procurador Don José Miguel Ramos Polo:

Debo DECLARAR Y DECLAROla nulidad parcial POR ABUSIVO del préstamo con garantía hipotecarias suscrito entre los litigantes el día 3 de octubre de 2006 en todos los contenidos relativos a divisas distintas a euros (opción multidivisa (incluyendo las que establecen una comisión resultante de aplicar un tipo de cambio comprador o vendedor según favorezca al Banco y la que establece la facultad de vencimiento anticipado en caso de que el capital pendiente aumente por efecto de la fluctuación del tipo de cambio, declarando, en cuanto al pago, la subsistencia de las previsiones contenidas en el mismo en referencia al pago en euros y referenciado al Euribor),CONDENANDOa la demandada la devolución de las cantidades que se hubieran cobrado en exceso en virtud del clausulado multidivisa declarado nulo, con minoración de las que hubiera pagado de menos al no haberse mantenido el pago en euros y referenciado al Euribor durante toda la vida del contrato, con sus respectivos intereses, conforme al cuadro de amortización adjunto al Informe pericial aportado como Documento número 1 y, en cuanto a las cantidades abonadas durante la tramitación del procedimiento, el montante a devolver se determinará en ejecución de sentencia, debiendola entidad de crédito presentar un cuadro de amortización inicial y otro conforme al Fallo de estas cantidades abonadas durante la tramitación del procedimiento, a fin de determinar la diferencia entre lo realmente pagado y lo que debió pagarse.

DEBIENDO ESTAR Y PASAR LA ENTIDAD DEMANDADA POR LO SEÑALADO ANTERIORMENTE.

-Debo declara Y DECLAROla nulidad por abusiva de la estipulación QUINTA referente a los gastosdel contrato de préstamo hipotecario suscrito entre los litigantes el día 3 de octubre de 2006, en lo que se refiere a los apartados que se han expuesto y en consecuencia debo condenar y condenoa la demandada a estar y pasar por esa declaración, eliminando la citada cláusula y a abonar a la actora la cantidad de 678,02 euros, con aplicación del interés legal desde el momento en que se hicieron los pagos.

-A su vez debo declarar y declaro la nulidadpor abusiva de la CLÁUSULA FINANCIERA SEXTA sobre el interés de demoradel préstamo hipotecario de fecha 3 de octubre de 2006, CONDENANDO a la demandadaa estar y pasar por esa declaración, eliminando la citada cláusula declarada nula, manteniendo la vigencia del contrato sin su aplicación y y así los intereses remuneratorios pactados.

Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.'

Que ha sido recurrido por la parte BANKINTER SA, habiéndose opuesto la contraria .

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 14 DE DICIEMBRE DE 2021, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de la entidad BANKINTER, S.A., recurre en apelación la sentencia de instancia que estima la demanda formulada contra esta por don Sebastián y doña Daniela con los siguientes pronunciamientos:

' Debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad parcial POR ABUSIVO del préstamo con garantía hipotecarias suscrito entre los litigantes el día 3 de octubre de 2006 en todos los contenidos relativos a divisas distintas a euros (opción multidivisa (incluyendo las que establecen una comisión resultante de aplicar un tipo de cambio comprador o vendedor según favorezca al Banco y la que establece la facultad de vencimiento anticipado en caso de que el capital pendiente aumente por efecto de la fluctuación del tipo de cambio, declarando, en cuanto al pago, la subsistencia de las previsiones contenidas en el mismo en referencia al pago en euros y referenciado al Euribor),CONDENANDOa la demandada la devolución de las cantidades que se hubieran cobrado en exceso en virtud del clausulado multidivisa declarado nulo, con minoración de las que hubiera pagado de menos al no haberse mantenido el pago en euros y referenciado al Euribor durante toda la vida del contrato, con sus respectivos intereses, conforme al cuadro de amortización adjunto al Informe pericial aportado como Documento número 1 y, en cuanto a las cantidades abonadas durante la tramitación del procedimiento, el montante a devolver se determinará en ejecución de sentencia,debiendola entidad de crédito presentar un cuadro de amortización inicial y otro conforme al Fallo de estas cantidades abonadas durante la tramitación del procedimiento, a fin de determinar la diferencia entre lo realmente pagado y lo que debió pagarse.

DEBIENDO ESTAR Y PASAR LA ENTIDAD DEMANDADA POR LO SEÑALADO ANTERIORMENTE.

-Debo declara Y DECLAROla nulidad por abusiva de la estipulación QUINTA referente a los gastosdel contrato de préstamo hipotecario suscrito entre los litigantes el día 3 de octubre de 2006, en lo que se refiere a los apartados que se han expuesto y en consecuencia debo condenar y condenoa la demandada a estar y pasar por esa declaración, eliminando la citada cláusula y a abonar a la actora la cantidad de 678,02 euros, con aplicación del interés legal desde el momento en que se hicieron los pagos.

-A su vez debo declarar y declaro la nulidadpor abusiva de la CLÁUSULA FINANCIERA SEXTA sobre el interés de demoradel préstamo hipotecario de fecha 3 de octubre de 2006, CONDENANDO a la demandadaa estar y pasar por esa declaración, eliminando la citada cláusula declarada nula, manteniendo la vigencia del contrato sin su aplicación y y así los intereses remuneratorios pactados'.

Todo ello con imposición de las costas procesales a la parte demandada, que muestra su disconformidad con la declaración de nulidad de la cláusula 'multidivisa'.

Fundamenta su impugnación, después de hacer una exposición sobre los antecedentes y objeto del recurso, así como de aludir a los errores en la valoración de la prueba de la juzgadora de instancia, alegando en primer lugar error en la sentencia al determinar que las cláusulas 'multidivisa' son abusivas y no superan el control de transparencia, en base a que no son condiciones generales de la contratación por los motivos que expone para justificar la exclusión del control de abusividad por aplicación del artículo 1, apartado 2 de la Directiva 93/13.

En segundo lugar afirma la imposibilidad de apreciar la abusividad de las cláusulas multidivisa y error en la valoración de la prueba, afirmando que superan el control de transparencia, destacando la información pre contractual y el propio contenido de la escritura, así como el control de abusividad; negando la existencia de mala fe de la entidad, de desequilibrio, que además ha de ser jurídico y no económico, y debe enjuiciarse en el momento de la suscripción, y que en todo caso el prestatario puede suprimir mediante el cambio de divisas contemplado en el propio contrato.

En tercer lugar alega retraso desleal en el ejercicio de las acciones por las razones que aduce, destacando que han pasado 11 años desde la suscripción del contrato.

En cuarto lugar afirma la improcedencia de la nulidad parcial por vicio del consentimiento, alegando sobre este extremo la caducidad de la acción por vicio del consentimiento; la inexistencia de vicio del consentimiento prestado por la actora, que además no sería relevante y menos aún excusable; la confirmación del contrato por hechos posteriores y la aplicación de la doctrina de los actos propios; así como que no cabe la nulidad parcial de un contrato por un error en el consentimiento por los motivos que expone.

En quinto lugar invoca la improcedencia de las acciones de resolución contractual y de responsabilidad por incumplimiento.

En base a lo expuesto, después de alegar como fundamento Sexto que procede la condena en costas a la parte demandante de conformidad con lo establecido en el artículo 394LEC, interesa, en definitiva, la estimación del recurso y que se desestime íntegramente la demanda.

La actora se opone al recurso señalando que la demandada aborda los mismos argumentos utilizados en su contestación a la demanda, que no pueden tener acogida por las razones que aduce y conforme a la jurisprudencia que cita para justificar la inexistencia de error en la valoración jurídica y de la prueba por la juzgadora, y la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Planteado en estos términos el recurso, idéntico al de otras resoluciones sobre la misma cláusula y de la misma entidad, un nuevo examen del contenido del contrato de préstamo hipotecario con la opción multidivisa, de las pruebas practicadas y de la sentencia, permiten ya de entrada adelantar que la Sala no advierte que el juzgador de instancia haya incurrido en ninguno de los errores de valoración probatoria ni de interpretación jurídica o jurisprudencial denunciados por la recurrente. Por el contrario, a lo largo de su extensa y detallada argumentación ofrece una cumplida y razonable respuesta sobre cada una de las cuestiones debatidas y que la recurrente trae de nuevo a la consideración de este Tribunal (naturaleza y caracteres de la opción multidivisa, caducidad, incumplimiento por la entidad financiera del deber de información, normativa aplicable, existencia de condiciones generales de la contratación, no superación del control de transparencia real y el carácter abusivo del clausulado multidivisa, consecuencias y efectos de la nulidad -posibilidad de una nulidad parcial- , retraso desleal, entre otras cuestiones) que no sólo se ajusta al resultado probatorio obtenido, sino que también aplica, con buen criterio, la normativa y la doctrina jurisprudencial siguiendo las pautas y criterios del Tribunal Supremo sobre este tipo de contratos de préstamos hipotecarios, y de esta misma Audiencia y Sección, que ya ha tenido ocasión de examinar y pronunciarse al enjuiciar contratos similares, en los que la comercialización, contratación y el clausulado impugnado era sustancialmente coincidentes con el que es objeto de esta litis (entre otras, las sentencias de 18 de septiembre y 3 de octubre 2018, 4 de enero, 18 de febrero, y la más reciente de 22 de mayo de 2019, o más recientes de 3 de marzo y 17 de mayo de 2021, cuya argumentación seguimos en gran medida).

En función de ello, refrendamos los fundamentos de la sentencia e integramos los mismos como técnica jurídica de motivación, expresamente admitida por nuestros más altos tribunales ( SSTC 171/2002, de 30 de septiembre, y 223/2003, de 15 diciembre), sin perjuicio de efectuar las oportunas consideraciones, saliendo al paso de los reparos y objeciones sobre los que incide el Banco recurrente, y por el orden en que son invocados, comenzando por las relativas a la acción principal de nulidad de la cláusula multidivisa, es decir la nulidad de la misma por falta de transparencia, que es la apreciada por la juzgadora para estimar la sentencia, lo que nos lleva de entrada a desestimar la excepción de caducidad que pudiera alegarse contra dicha acción.

Hacemos de entrada esta primera afirmación en base a que al tratarse de una nulidad radical, la acción no estaría sometida al Instituto de la caducidad; significando que los alegatos vertidos en el recurso en torno al error en el consentimiento sólo procedería ser analizada la prescripción en el caso de rechazarse dicha acción principal, que es, insistimos, la acogida en la sentencia.; sin olvidar que estamos en un contrato de tracto sucesivo que no se ha consumado, por lo que no se habría producido la realización completa de todas las obligaciones entre las partes, lo que determinaría, además, la inexistencia de la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad por vicios de consentimiento.

TERCERO.-Respecto a la cuestión relativa a si las cláusulas multidivisas del préstamo son o no condiciones generales de la contratación, debemos señalar que además de lo que a este respecto argumenta la resolución apelada, como decíamos en la sentencia de 10 julio 2019, las denominadas condiciones generales de la contratación son cláusulas contractuales no negociadas individualmente e incorporadas a una pluralidad de contratos, esto es, cláusulas predispuestas por el empresario. Así, habitualmente se refiere la doctrina a este tipo de cláusulas como 'impuestas' pues, como dice el art. 1.1 LCGC, el consumidor ' no haya podido influir materialmente' sobresu contenido.

El clausulado de la opción denominada multidivisa, incorporado a los contratos de préstamo suscrito por los actores, constituyó una iniciativa o propuesta de la entidad demandada que es quien lo redactó sin que haya probado que, con respecto al mismo, hubiera existido una negociación personal e individualizada con la prestataria. No es óbice para ello el hecho de que fuera esta quien acudiera a la entidad bancaria en busca de financiación e incluso hubiera seleccionado la cuantía del préstamo o los plazos de devolución, pues lo verdaderamente importante es su carácter predispuesto por el empresario, lo cual ni siquiera es negado por la demandada. Una cosa es que las cláusulas se ajusten a las necesidades de financiación requeridas para la adquisición de la vivienda hipotecada y las posibilidades de pago del préstamo (capital y plazos de devolución, divisa), y otra distinta que ello suponga una negociación sobre las cláusulas en las que se incluyen tales elementos, o que la actora haya intervenido directamente en la redacción de las mismas. Parece lógico pensar que el predisponente requiera a la prestataria la información relativa a las condiciones esenciales del préstamo (capital, interés y plazos de devolución), o la propia elección de la divisa convertible en España, sin que con ello se pueda presumir la existencia de una negociación individualizada. Razona precisamente sobre este particular el Tribunal Supremo en su sentencia de 15 de noviembre de 2017 (FD 8º) : 'que se haya negociado la cantidad, en euros, por la que se concedía el préstamo (la que los prestatarios necesitaban refinanciar), el plazo de devolución, incluso la presencia del elemento 'divisa extranjera' que justificaba un interés más bajo de lo habitual en el mercado para los préstamos en euros (que es lo que hacía atractivo el préstamo), no supone que haya sido objeto de negociación la redacción de las cláusulas del contrato y, en concreto, el modo en que operaba ese elemento 'divisa extranjera' en la economía del contrato (tipos de cambio de la entrega del capital, del reembolso de las cuotas y del cambio de una divisa a otra, repercusiones concretas del riesgo de fluctuación de la divisa, recálculo de la equivalencia en euros del capital denominado en divisas según la fluctuación de esta, consolidación de la equivalencia en euros, o en la otra divisa escogida, del capital pendiente de amortizar, con la revalorización derivada de la fluctuación de la divisa, en caso de cambio de una divisa a otra, etc.) y en la posición jurídica y económica que cada parte asumía en la ejecución del contrato'.

Estamos por tanto ante condiciones generales de la contratación que -aunque esenciales en la definición del objeto del contrato- no quedan excluidas del doble control de incorporación y transparencia o comprensibilidad real (doctrina contenida en STS de 9 de mayo de 2013; 8 septiembre de 2014 y 23 de diciembre de 2015).

CUARTO.-Determinada de esta forma la consideración de condición general de la contratación de los préstamos multidivisa objeto de estas actuaciones, el debate se centra básicamente en determinar si, como considera la recurrente, es errónea la valoración y consideración del control de transparencia y abusividad de la cláusula llevadas a cabo por el juzgador. Reproche que no aprecia que esté justificado esta Sala, pues, como ya decíamos en anteriores sentencias y reiteramos en la de 22 de mayo de 2019, que aquí repetimos, en la que se enjuiciaban supuestos sustancialmente idénticos al presente, lo verdaderamente relevante a los efectos de la nulidad interesada por la demandante consiste en determinar si la citada opción o clausurado multidivisas fue objeto de una particular e individualizada negociación con aquella -prestatarios- y si estos, en cuanto consumidores medios sin especiales conocimientos financieros , recibieron una información previa, veraz, adecuada y suficiente sobre este producto a fin de que pudiera comprender el alcance y la trascendencia jurídica y económica del mismo, sus riesgos implícitos y las pérdidas que podría conllevar su contratación por las oscilaciones del tipo de interés y cotizaciones de la divisa; significando que sobre la realidad y el alcance de ambos hechos -negociación e información- la carga de la prueba corresponde al empresario y no cabe efectuar ninguna presunción en contra del consumidor, como indica la jurisprudencia del Tribunal Supremo, así las sentencia de 29-11 2017 ó 13-06-2018, que dice que ' ha de recordarse que conforme a lo dispuesto en el artículo 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asumirá la carga de la prueba'.

En este caso el banco demandado no ha conseguido demostrar ni una cosa ni la otra. A los demandantes consumidores no cabe suponerles especiales conocimientos bancarios o financieros ni tampoco que tuvieran experiencia previa en este tipo de productos u otros similares, apreciación que no desvirtúa, como decíamos, el hecho de que los actores tuvieran otros productos bancarios pues esta circunstancia no implica por sí misma que tuviera conocimientos suficientes sobre un producto bancario tan complejo como es un préstamo en la modalidad u opción multidivisa,, extremo que no podemos presumir de las meras alegaciones de la demandada relativas a que tenían conocimiento suficientes, sin ofrecer cobertura probatoria a tal afirmación, ni de la actividad profesional - médico y psicóloga, respectivamente- de aquellos. Por otra parte el concepto del consumidor es objetivo, de modo que, como dice nuestro Tribunal Supremo en su sentencia de 29 de abril de 2015, el hecho de que el consumidor tenga una mayor o menor formación no excluye el carácter impuesto de una condición general, ya que la protección que el ordenamiento jurídico dispensa al consumidor 'no está condicionada a que concurra en los mismos una situación de desvalimiento o ignorancia'.

La propia documentación aportada por la entidad demandada revela que se trató de una contratación donde no existió una fase previa de información sobre el producto y sus riesgos adecuada a su inexperiencia y falta de conocimientos financieros de los prestatarios, pues no se acredita la entrega de algún folleto informativo, tampoco una oferta vinculante con la antelación suficiente a la firma del préstamo a que obligaba la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 y Circular 5/1994 de 22de julio de B. España; tampoco consta la existencia de simulaciones sobre el riesgos de la operación para el caso de fluctuaciones de la divisa o moneda y subidas del índice de referencia ( Libor/Euribor) ni que hubieran sido advertidos del riesgo de tipo de cambio ni de la consolidación de la perdida en el supuesto de cambio de divisa a euros ni información correcta sobre el TAE.; significando además, que una mera y fría simulación en la que se combinen una multitud de factores no sería la forma más idónea para trasladar al consumidor los complejos y arriesgados escenarios a los que se estaba enfrentando con la firma del contrato, lo que abunda en la escasa incidencia de la pretendida información precontractual a efectos de la transparencia real.

Estos extremos no resultan desvirtuados por el documento de oferta vinculante aportado por la demandada, en el que no consta la firma del prestatario ni la fecha, y por tanto el momento de la entrega, caso de ser efectuada, y cuyo contenido es complejo y no permite, de su mera lectura, un conocimiento claro y preciso de los riesgos y consecuencias de esta modalidad de préstamo si no va acompañada de una información complementaria.

En incumplimiento del deber de información tampoco resulta desvirtuado por la aludida por la demandada solicitud del préstamo en divisas con garantía hipotecaria (documento de primera disposición) pues no sólo carece de fecha y no se hace mención alguna a la divisa, sino que además el contenido del mismo hace referencia a una información genérica de riesgos pero no es suficiente para ofrecer una información completa y comprensible de los riesgos asumidos, con las consecuencias económicas y jurídicas que del mismo puedan derivarse; ni del contenido del impreso solicitud de financiación, pues éste es complejo y no permite de su mera lectura un conocimiento claro y preciso de los riesgos y consecuencias de esta modalidad de préstamo si no va acompañada de una información complementaria.

QUINTO.-Algo parecido hemos de decir con respecto a la propia escritura de préstamo, pues además de que no figura que se hubiera entregado copia a la prestataria con carácter previo a la firma, contiene un clausulado, especialmente el atinente a los intereses y multidivisas, plagado de conceptos técnicos y remisiones difíciles de entender por quién no es experto financiero. No consta tampoco que el Notario o quien compareció en nombre de la entidad recurrente se hubiera explicado y advertido de forma clara y comprensible sobre el funcionamiento del mecanismo de conversión de la divisa extranjera así como la relación entre este mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas al préstamo, déficit informativo que tampoco puede considerarse subsanado por genéricos reconocimientos de información y conocimiento de cláusulas de estilo predispuestas por el Banco ni por la mera y rutinaria lectura de la Escritura por el Notario autorizante. Sobre las fórmulas o menciones predispuestas, la Sentencia de Pleno del TS de 15 de noviembre de 2017 dice 'Ya hemos afirmado en ocasiones anteriores la ineficacia de las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como formulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido al resultar contradichas por los hechos'.

Estos extremos no resultan desvirtuados por las declaraciones de los demandantes en el acto de la Vista, en las que, examinadas en su conjunto, no reconocen haber recibido ni la información ni la documentación, ni tampoco tener los conocimientos sobre el producto y sus riesgos a los que alude la demandada; así como tampoco de las declaraciones como testigo del empleado de la entidad que comercializó el producto, lo que permite presumir un interés que se une a los inconvenientes y desconfianzas de este medio probatorio, máxime cuando sus declaraciones no son lo suficientemente precisas, máxime cuando además la prueba fundamental para valorar la concurrencia de los presupuestos, tanto de la nulidad de la cláusula multidivisa inserta en el contrato de préstamo hipotecario objeto de este procedimiento como de la información sobre la misma, es la documental entregada a los actores y el contenido de esta, que deberá ser comprensible para un consumidor medio, como debemos calificar a aquellos, de forma que estén en condiciones de valorar con criterios precisos e inteligibles las consecuencias económicas que supone para el contrato la aplicación del mecanismo a que se refiere la cláusula, lo que debe apreciarse del propio contenido y relación de los documentos entregados, y no tanto de las declaraciones de los demandantes ni del empleado que formalizó el contrato.

SEXTO.-Sobre la abusividad en el clausulado multidivisa, hemos de insistir en que no se trata de que la prestataria no conociera que contrataba un préstamo hipotecario en una divisa -yen o franco suizo -si no de que se le hubiera informado sobre la mecánica que entrañaba dicha opción multidivisa y los concretos riesgos que ello comportaba, que no eran solo de interés, subidas y bajadas, sino también monetario -tipo de cambio- de modo que podría ocurrir que después de estar varios años abonando las cuotas por principal e intereses podrían seguir debiendo la misma cantidad prestada o incluso una mayor. Y ni decir tiene que para un consumidor que concierta el préstamo con hipoteca sobre su vivienda habitual y cuyos ingresos son exclusivamente en euros, ese déficit en la información y falta de trasparencia al momento de contratar, supuso, no solo que no fuera consciente de la trascendencia y de la verdadera carga económica y jurídica que portaba dicha contratación, y en particular la opción multidivisa, y el riesgo de fluctuación del tipo de cambio, sino también, un claro desequilibrio en su perjuicio puesto que al ignorar esos graves riesgos no pudo comparar la oferta del préstamo multidivisa con las de otros préstamos y ha visto agravada su situación económica cuando, como consecuencia de una evolución adversa de la paridad euro-divisa, el coste efectivo que debían pagar por el préstamo ha sido muy superior al que resultaría si hubiera contratado un préstamo en euros sin clausulas multidivisas .

A estos criterios, en relación con los hechos o actos posteriores de los prestatarios a los que alude la demandada para justificar el conocimiento por parte de estos de la opción multidivisa, o en su caso la existencia de una convalidación del mismo, debemos señalar que estas circunstancias, aunque las demos por acreditadas, carecen, como decíamos en la sentencia de 22 mayo de 2.019, 'de la importancia y determinación que interesadamente les confiere el banco recurrente. De una parte, porque la documentación postcontractual que menciona en ningún caso exime a la entidad bancaria del cumplimiento del antedicho deber de información pre y contractual que es el que realmente importa y resulta determinante a la hora de tener que enjuiciar si la prestataria fue debidamente informada y comprendió perfectamente las características y riesgos asociados al producto que contrataba; y de otra parte, porque atendida la naturaleza de la acción principal ejercitada y las consecuencias que comporta que no son -como antes se dijo- no de mera anulabilidad sino de nulidad absoluta o de pleno derecho, mal puede afirmarse que -mediante dichos documentos- se haya producido una convalidación o sanación del préstamo -su opción multidivisa. Es bien sabido, en todo caso, que para que los actos propios puedan ser confirmatorios o sanatorios de un contrato nulo deben ser realizados, como dice la STS de 12 de enero de 2015, con pleno conocimiento de la causa y tener un significado claro e inequívoco a tal efecto (doctrina contenida en STS de 12 de enero de 2015 y de 25-11-2015 entre otras muchas), cosa que aquí no acontece o, lo que es lo mismo, no ha quedado demostrado. La información fiscal y los recibos bancarios no acreditan por si solos que los prestatarios hubieran alcanzado un conocimiento y una comprensión real del producto contratado y de sus riesgos, ya que en ellos no se ofrecía una formación completa y comprensible sobre las características de la opción multidivisas y del efectivo riesgo que entrañaba la incidencia del cambio y la apreciación de la divisa elegida sobre el capital debido y por deber. No resulta a estos efectos suficiente con que pudieran advertir que las cuotas iban incrementándose en conversaciones o comunicaciones posteriores a la contratación, pues estas circunstancias y cambios no desvirtúan ni relevan al banco de sus obligaciones de información precontractuales y contractuales ni elimina por si los riesgos asociados a este tipo de préstamo ni el carácter abusivo de las clausula ligadas a la denominación en divisas y menos aún, si como es el caso, no consta que el banco hubiera informado de forma clara y comprensible de todas consecuencias que trae consigo ese cambio o conversión de la divisa en que estaba representado el capital del préstamo, tales como la consolidación de la revalorización de la divisa y el incremento por tanto del capital pendiente de amortizar, el pago de las comisiones pactadas.

Así mismo debemos reseñar que las comunicaciones sobre información relevante respecto de la hipoteca multidivisa, son todas ellas posteriores a la formalización del préstamo, que es el momento en que debe tener el prestatario toda la información necesaria para comprender adecuadamente el producto y sus riesgos.

A estas circunstancias podríamos añadir que difícilmente podría atribuirse a los actores un retraso desleal ya que, como asimismo decíamos en la sentencia de 22 de mayo de 2019, cuyos fundamentos reproducimos, la verdadera naturaleza jurídica de estos productos - hipotecas multidivisas - no ha quedado jurisprudencialmente aclarada y fijada, y por tanto no pudo ser conocida por aquellos, hasta fechas anteriores próximas a la interposición de su demanda.

Por otra parte, no hay que olvidar que se trata de una acción que no está sujeta a plazo de prescripción o caducidad, ni es susceptible de convalidación, por lo que no parece razonable que la entidad demandada se hubiera representado o se hubiera generado la apariencia de que la acción no iba a ser ejercitada. En este sentido, ningún acto propio del actor de los referidos por la entidad demandada puede ser considerado como un indicio razonable para la entidad de que tal derecho ya no iba a ser exigido, significando que además tendría que ser un hecho o acto concluyente e inequívoco en tal sentido.

SÉPTIMO.-En relación con la existencia de una situación de desequilibrio, en la que insiste en la demandada, debemos indicar que como argumenta la sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014, que 'la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él '.

En función de lo expuesto, lo verdaderamente importante no es si las cláusulas incluidas generaron desequilibrio entre las obligaciones asumidas por las partes, sino si con la información suministrada a la parte actora durante la fase precontractual tuvo la posibilidad real de contrastar el producto con otros que permitieran satisfacer la necesidad financiera de la demandante (el anteriormente mencionado 'desequilibrio sustancial o subjetivo').

En idéntico sentido se pronuncia el TS en su citada sentencia de 15 de noviembre de 2017 (FD 8º, 43): 'la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no pudo comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos, o con la opción de mantener los préstamos que ya tenían concedidos y que fueron cancelados con lo obtenido con el préstamo multidivisa, que originó nuevos gastos a los prestatarios, a cuyo pago se destinó parte del importe obtenido con el nuevo préstamo'.

OCTAVO.-Sobre la posibilidad de la nulidad parcial de los contratos de préstamo, que niega la demandada, la viabilidad de una nulidad parcial es admitida por esta Audiencia Provincial y Sección, siguiendo el criterio generalizado de la doctrina que responde al criterio ratificado por la sentencia del Pleno del tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017, en las que se considera que la nulidad de las cláusulas multidivisa no deben comportar necesariamente la nulidad total del préstamo hipotecario, con restitución recíproca de prestaciones, sino tan sólo la nulidad de la cláusula, la declaración de esta -del pacto de divisa- da lugar a que se deje sin efecto y se tenga por no puestos, manteniéndose el resto del contrato de préstamo con su garantía, considerando el mismo como una operación en euros con aplicación desde la fecha de su contratación del tipo de referencia Euríbor más el diferencial pactado, con arreglo al cual se determinará el capital pendiente de amortizar, deduciendo las sumas ya abonadas por los prestatarios. Nos hallamos, por tanto, ante una subsanación de la nulidad de la cláusula discutida sustituyéndola por una disposición supletoria del Derecho nacional, en este caso sustituyendo la cláusula que estipula las divisas extranjeras por su equivalente en euros, solución perfectamente ajustada a derecho, como así lo considera entre otras, la sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014.

Como resumen a todo lo expuesto, podemos concluir que no demuestra el banco recurrente que la valoración probatoria hecha por el juzgador de instancia peque de irracional, absurda, contradictoria o no cumpla con las reglas de experiencia común o la sana crítica -que serían los únicos supuestos en que procedería su revisión en esta Alzada- según repetidamente tiene dicho esta Audiencia en sintonía con una no menos repetida doctrina jurisprudencial elaborada a propósito del error en la valoración de la prueba con motivo de apelación, lo que debe llevarnos en definitiva a desestimar el recurso.

NOVENO.- La desestimación del recurso nos lleva a imponer a la recurrente las costas procesales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394, al que se remite el artículo 398, de la ley de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la demandada BANKINTER, S.A., contra la sentencia de fecha dos de febrero de dos mil veintiuno dictada en el procedimiento de Juicio Ordinario nº 334/2019 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Valladolid, y en consecuencia CONFIRMAMOS dicha resolución, imponiendo a la parte recurrente las costas de esta segunda instancia.

Al no estimarse el recurso no procede la devolución del depósito constituido al amparo de la Disposición Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, debiéndose dar a aquel el destino previsto en dicha disposición.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contra ella cabe interponer, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, interposición que deberá hacerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla para su resolución por el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.