Sentencia Civil Nº 808/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1030/2007 de 23 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

UDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECIOCHO

ROLLO Nº 1030/2007

DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 970/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 45 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 808/2008

Ilmos. Sres.

Dª. ANA Mª GARCIA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO

En la ciudad de Barcelona, a veintitrés de diciembre de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciocho de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio Contencioso nº 970/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona, a instancia de D. Silvio contra Dª. Juana ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7 de Junio de 2.007, por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda formulada por el Procurador JOAQUIN RUIZ BILBAO, en nombre y representación de D. Silvio , contra Dª. Juana representada por el Procurador D. CARLOS PONS DE GIRONELLA, declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por los expresados litigantes, con todos los efectos legales y en especial los siguientes: 1.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los hijos menores, Elena y Pablo, permaneciendo la potestad conjunta.- 2.- Como régimen de visitas, el padre en defecto de acuerdo podrá tener a los hijos los fines de semana alternos desde el viernes desde la salida del colegio hasta el dominco a las 20.00. Un día intersemanal, que en defecto de acuerdo será el miércoles desde la salida del centro escolar hasta las 20.00. Asimismo corresponderá a cada progenitor la mitad de las vacaciones escolares de navidad y semana santa correspondiendo la primera mitad a la madre en los años impares y al pade en los años pares, y en cuanto a las vacaciones de verano, tendrán lugar en el mes de agosto que se dividirá por quincenas correspondiendo la primera quincena a la madre en los años impares y al padre en los años pares.- 3.- En concepto de alimentos para ambos hijos el padre satisfará a la madre la suma de 1100 Euros mensuales, en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero, de acuerdo con la variación que experimente el Indice de Precios de Consumo, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad entre ambos progenitores.- 4.- No se hace expresa condena en costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes y admitido el mismo en ambos efectos, se elevaron los autos a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, y comparecidas las mismas, se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la vista pública el día VEINTIDÓS DE OCTUBRE DE DOS MIL OCHO, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

TERCERO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA Mª GARCIA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambas partes se alzan contra la sentencia de instancia que manteniendo la atribución de la custodia de los menores Elena, nacida el 10-3-97 y Pablo, nacido el 11-11-98, a la madre, establece una régimen de visitas ordinario a favor del padre, con un día intersemanal y fija la pensión de alimentos de los hijos y a cargo del padre en la suma de 1.100 euros, más la mitad de los gastos extraordinarios. El padre apelante interesa que se concrete más la forma de recogida y entrega de los menores y la madre solicita el aumento de la pensión de alimentos.

La previa sentencia de separación , dictada en fecha 4 de noviembre de 2002 , se limitaba a a aprobar las medidas acordadas en un convenio suscrito voluntariamente por las partes el 26 de septiembre del mismo año. En dicho convenio las partes acordaron que el padre disfrutaria de un régimen de visitas abierto, y en defecto de mutuo acuerdo, de fines de semana alternos desde las 20 horas del viernes hasta las 19 horas del domingo , asi como la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y escolares estivales que durante el mes de julio irán al esplai y en el mes de agosto la primera quincena con uno y la segunda con el otro, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares.

Asimismo se pactaba que en concepto de pensión alimenticia, el padre abonaria, además de asumir cargas familiares por importe de 1.088,65 euros, la cantidad de 2.018,66 euros mensuales por enseñanza, seguro médico, servicios, alimentación estricta, vestimenta y extras, cantidad que sera anualmente actualizada con la precisión siguiente: la madre contribuirá a los alimentos de los menores teniéndolos en su compañía, cuidándoles. Cuando la madre tenga trabajo fijo y remunerado y siempre que exceda de 901,00 euros netos al mes, vendrá obligada a contribuir en la pensión alimenticia de sus hijos con el 18 % de sus ingresos netos, sin que el padre pueda reducir su contribución alimenticia proporcionalmente a la aportación de la esposa durante el primer año de la actividad laboral de ésta. La esposa deberá comunicar al esposo cuando tenta trabajo fijo y remunerado. Los gastos extraordinarios de los menores habrán de ser satisfechos por los progenitores en proporción a sus ingresos y el esplai de los menore del mes de julio de los próximos años será satisfecho integramente por el padre. También se estableció el pago de una pensión compensatoria a favor de la esposa de 450,75 euros mensuales.

De forma reiterada y constante ha venido manteniendo la jurisprudencia que el convenio no responde sólo a un momento puntual sino que tiene una clara vocación de futuro hasta el punto que es la propia ley, en especial los artículos 76, 77 y 78 del Código de Familia de Catalunya , la que atribuye a los miembros de la pareja un amplio margen a la autonomía de la voluntad para regular los efectos de la situación de crisis, ya que en principio nadie está en mejores condiciones que ellos mismos para determinar las consecuencias de la ruptura y los efectos tanto personales como económicos, puesto que son ellos quienes mejor conocen sus circunstancias personales y los medios con que cuentan.

También se ha dicho que la existencia de un convenio anterior no obsta a que puedan plantearse de nuevo aquellas cuestiones que dieron lugar a la adopción de determinadas medidas tanto de carácter personal como patrimonial, si efectivamente se advierte que se ha producido una variación de aquellas circunstancias que fueron valoradas al procederse a la separación, puesto que el de divorcio, como definitiva disolución del vínculo matrimonial que es, constituye un nuevo procedimiento en el que podrán dirimirse nuevamente todas y cada una de las medidas adoptadas. Ahora bien, si realmente las circunstancias son las mismas no se justifica la necesidad de la revisión de efectos y es por ello que con independencia de que la modificación se plantee en procedimiento incidental o en el posterior de divorcio, la doctrina jurisprudencial al respecto es clara y los criterios a tener en cuenta son: que haya tenido lugar una variación de las circunstancias, ; que se trate de una variación sustancial, entendiendo por tal aquella que afecta a la esencia misma del hecho y que se trate de hechos acaecidos con posterioridad a los ya enjuiciados o valorados,

SEGUNDO.- La parte formula su demanda de divorcio alegando que las circunstancias han variado,pues entonces la madre no trabajaba y en la actualidad sí y que también se ha visto modificada la relación personal entre los progenitroes, habiéndose producido una serie de incidentes y denuncias por malos tratos que han provocado una situación de enfrentamiento que está repercutiendo en la estado de los menores y en la relación de estos con el padre.

En su demanda, el actor, que inicialmente pedía le fuera atribuïda la custodia de los hijos, interesa respecto al régimen de visitas quincenal que se inicie el viernes a las 19 horas hasta el lunes por la mañana, debiendo reintegrar a los menores en el colegio , respetándose la alternancia llevada a cabo por ambos progenitores hasta el momento y que en caso de existir puentes y festivos laborales o escolares, los niños permancerán con el progenitor con que el que se relacionen el fín de semana más próximo al puente o festivo. Asimismo propone que el progenitor no custodio podrá tener consigo a los hijos los miércoles por la tarde, recogiéndollos a la salida del colegio y reintegrándolos en el domicilio familiar a las 20 horas y que en caso de que ello no sea posible por motivos laborales del progenitor no custodio , éste tendrá derecho a un día alternativo dentro de la misma semana, fijándose éste para el caso de desacuerdo en jueves, debiendo reintegrar a los menores a las 20'00 horas.En cuanto a las vacaciones de verano propone el reparto al 50 % del tiempo en dos períodos, el primero de los cuales se iniciará a la salida del colegio y terminará a las 20 '00 hs del último día del mes de julio y el sgeundo se iniciará a las 20 horas del último día de la primera mitad y durará hasta las 19'00 hs del dia anterior a la entrada en el colegio en el mes de septiembre.

La sentencia establece como régimen de visitas el siguiente: fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas y un día intersemanal que en defecto de acuerdo será el miércoles desde la salida del centro escolar hasta las 20'00 hs y mitad de vacaciones escolares de navidad y semana santa . En cuanto a las vacaciones de verano, tendrán lugar en el mes de agosto que se dividirá por quincenas correspondiendo la primera quincena a la madre en los años impares y al padre en los años pares.

En realidad las precisiones que se solicitan por el padre en cuanto al tiempo y lugar de recogida y entrega de los menores al inicio y finalización del período de estancia con uno y otro progenitor, parecen razonables y destinadas a evitar nuevos incidentes , ya que no se ha conseguido instaurar un clima de dialógo entre los litigantes a fín de favorecer la armonía familiar. De hecho, en el informe de peritaje psicológico, del equipo del SATAV penal, emitido en fecha 1 de febrero de 2007: "En la actualitat, els menors en cap moment manifiestan cap mena de sentiment de por, angoixa o desig de no voler estar amb alguna de las figuras paternas. Tant Elena com el PAblo demostran un estreta vinculació amb la figura materna i paterna ambs els quals se senten protegits , essent referents estables en les seves vides". Es más, el dictamen finaliza recogiendo una manifestación espontanea de los menores "els menors justifique els seus pares i desitgen que la familia torni a reiniciar la convivencia (los dos tienen razón, a veces la mamá y a veces el papá. Nosotros queremos que los papis vuelvan a estar juntos)". Los menores hacen esta afirmación cinco años después de la separación y cuando ya han cumplido 9 y 8 años de edad. Evidentemente este deseo de los hijos no puede ser cumplido y todavía ellos no son capaces de comprender las razones por las que no puede serlo, pero si es posible que ambos progenitores, especialmente valorando esta actitud tan positiva y cariñosa de los hijos, sean capaces de acercar posturas y minimizar el nivel de conflicitividad que ha se ha ido enquistando en la relación.

No se trata tan sólo de que los niños tengan derecho a poder disfrutar de la compañía de su padre, sino lo que es más importante de que necesitan de la figura paterna y que esta presencia paterna se vé limitada a determinados espacios de tiempo que en la medida de lo posible es preciso salvaguardar. A fin de cuentas a quien más habrá de beneficiar es al propio menor y está claro que el criterio preferente en el momento de establecer un régimen de comunicación paterno-filial no puede ser otro que el del interés del menor a quien se ha de proteger de cualquier tipo de perjuicio . Este es el principio informador tanto en la legislación internacional, (Convención de los Derechos del Niño, artículos 3.1, 18, 20 y 27 ) como nacional ya sea a través de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de la Llei 8/1995, de 27 de julio, del Parlament de Catalunya , como en los preceptos contenidos en el Código Civil, artículos 92, 93, 94 , 101, 154, 158 y 170 , todos ellos inspirados en el mismo Principio. En igual sentido, el artículo 82 del vigente Codí de Familia catalán, aprobado por Ley 9/1998, de 15 de julio , establece que " A l'hora de decidir sobre la cura dels fills i els altres aspectes a que fá referencia l'article 76, l'autoritat judicial ha de tenir en compte preferentment l'interès dels fills " ( "A la hora de decidir sobre el cuidado de los hijos y los otros aspectos a que hace referencia el artículo 76 , la autoridad judicial ha de tener en cuenta preferentemente el interès de los hijos "). El derecho del progenitor con quien el hijo no convive a relacionarse personalmente con él, no sólo está reconocido expresamente en el artículo 135 del Código de Familia , sino que reviste una importancia tal que de no poder ejercitarse causa un grave perjuicio al propio hijo. Los niños necesitan, emocional e intelectualmente, conocer y sentir que tienen el afecto tanto de su madre como de su padre, que ambos pueden cuidarles y protegerles y que en ambos pueden confiar, porque esta seguridad constituirá una base más sólida para formar su personalidad y favorecer su autoestima.

En consecuencia, si concretando más la forma de cumplimiento del régimen de estancia personal del padre con los hijos se pueden evitar posibles incidentes de ejecución, es razonable dar lugar a esta petición, máxime cuando se aviene más a lo pactado por las partes en la separación y con la edad actual de los hijos. Por ello, procede completar la sentencia en el sentido de declarar que el régimen de visitas del fín de semana será el fijado en la Sentencia de instancia con las siguientes precisiones: En defecto de mutuo acuerdo entre progenitores, el padre podrá tener en su compañía a los hijos: 1º) Los fines de semana alternos desde las 19 horas del viernes hasta el lunes por la mañana en que los reintegrará al colegio y los festivos contiguos a estos fines de semana, extendiéndose la estancia con el padre al dia laborable si es uno sólo, que medie entre las fechas mencionadas y el sábado o domingo más próximo, 2º) Una tarde intersemanal, que en defecto de acuerdo será el miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20 horas en que el padre reintegrará a los menores al domicilio familiar. 3º) En Navidad las vacaciones se dividirán en dos periodos, el primero de los cuales comenzará desde el último dia de clase y finalizrá el dia 30 de diciembre a las 20 horas y el segundo desde ese momento y hasta las 19 horas del dia 6 de enero correspondiendo la primera mitad a la madre en los años impares y al padre en los años pares.4º)En Semana Santa, se dividirán igualmente en dos periodos, comenzando el primero , el último dia de clase y prolongándose hasta las 20 horas del Jueves Santo y el segundo desde ese momento y hasta las 20 horas del Lunes de Pascua, correspondiendo el primer periodo a la madre en los años impares y al padre en los años pares. 5º) Las vacaciones escolares de verano se dividirán igualmente en dos mitades, correspondiendo la primera mitad desde el último dia del curso y hasta las 20 horas del dia 30 de julio y la segunda mitad desde ese momento y hasta las 20 horas del dia inmediatamente anterior al inicio del curso.En los impares la primera mitad corresponderá a la madre y en los años pares al padre.

TERCERO.- El segundo motivo de recurso lo constituye la disconformidad con el importe de la pensión de alimentos.

La sentencia cuantifica los alimentos en 1.100 euros mensuales, reduciéndolos respecto a los 2.219 euros a que ascendería en esa fecha la pensión pactada debidamente actualizada. La madre solicita su incremento en otros 600 euros y el padre solicitaba la rebaja a 500 euros para ambos hijos El juzgador de instancia valora que la situación económica del padre sigue siendo básicamente la misma , mientras que la de la madre ha mejorado de forma relevante. En la sentencia se parte del hecho de que a la fecha del convenio la madre no trabajaba y en la fecha de dictarse el divorcio se encontraba trabajando para la empresa Lacer, siendo sus ingresos de unos 1.800 a 1900 euros, según admitió al ser interrogada.

El padre continua trabajando en la misma empresa. Según resulta de su declaración de IRPF ejercicio 2005, el rendimiento neto del trabajo en el mismo , a los efectos fiscales incluidos retribución en especie y aportaciones a planes de pensiones , es de 100.815,70 euros . El rendimiento íntegro por trabajo de 98.120,97 euros, o sea un promedio de 8.176,75 euros brutos mensuales. En cuanto al ejercicio 2007 el padre admite percibir 3.700 euros por 16 pagas, es decir un promedio mensual de 4.933 euros netos. La madre , por sus ingresos en la empresa LACER, percibió en el mismo año fiscal, un total de 33.888,95 euros netos. Las condiciones establecidas en el convenio de las cuales dependía que la madre contribuyera también económicamente a los gastos de los hijos se han cumplido. La madre trabaja , obtiene por su trabajo unos ingresos superiores a los 901 euros al mes y hace ya más de un año que está plenamente incorporada al mundo laboral. Suponiendo que se aplicara de forma estricta el pacto del convenio de separación a tenor del cual la madre se obligaba a contribuir a los alimentos de los hijos con el 18 % de sus ingresos netos, y siendo estos de 33.888,95 euros anuales, (computándose el período febrero/06 a marzo/07) o sea, 2.824,08 euros netos , deberá contibuir con la cantidad de 508,33 euros. La pensión alimenticia como ya se ha indicado, a la fecha de interponerse la demanda ascendía a 2.219.- euros, por lo que restando de esta suma la de 508,33 euros, la diferencia a continuar abonando por el padre sería de 1.710,67 euros.

Tras la venta de la vivienda familiar y el consiguiente reparto por los litigantes del precio obtenido, con exclusión de los gravámenes, ambos han adquirido sendas viviendas por las que están pagando préstamo hipotecario. La disposición del piso del Paseo Bonanova , tasada en 771.100 euros, con una plaza de aparcamiento anexa, tasada en 62.100 euros, en procedimiento de ejecución forzosa, ya fue suficientemente debatido y si bien la esposa no ha tenido que desprenderse de una finca que posee en Girona para poder asumir el coste de la adquisición de la nueva vivienda , lo que revela una capacidad económica superior a la que se desprende de las nóminas presentadas, también ha de valorarse que las cargas que en convenio se comprometía a continuar abonando el padre, conjuntamente con la pensión compensatoria reconocida a la esposa aunque no llegara a hacerse efectiva ante el rápido ingreso en el mundo laboral de ésta, constituían un capítulo importante que ahora ya no debe afrontar.

Por lo que se refiere a los gastos de los menores continúan siendo básicamente los mismos. Los niños asisten a un colegio concertado y el gasto escolar promedio para cada uno de ellos es de unos 300 euros mensuales ( prorrateado en 12 mensualidades). Pero al coste de la escolaridad de los menores, debe añadirse el coste de la alimentación, vestido, calzado, ocio, y gastos puramente habitacionales puesto que el concepto " alimentos" incluye todo lo indispensable para la alimentación, habitación, vestido, asistencia médica y formación, según detalla el artículo 259 del Código de Familia , gastos todos ellos que han de estar en consonancia con el nivel de vida que mantenía la familia y con el que están los padres en condiciones de proporcionarles . Aunque ambos progenitores están obligados de contribuir a los gastos y necesidades de los menores, constituyendo también una forma de contribución a las necesidades del hijo la atención, el cuidado y la asistencia constante que la madre con quien el hijo convive le está prestando, y es por ello que la Sala, finalmente y valorando especialmente el pacto alcanzado en el convenio anterior y la capacidad económica del padre que tiene un empleo estable con un sueldo importante, a diferencia de la posición laboral de la madre que es, por el momento, inestable, considera procedente y más equitativo aumentar el importe de la pensión alimenticia a la suma mensual de 1.500 euros, es decir, la cantidad de 750 euros para cada uno de los hijos, teniendo en cuenta que el propio padre cuantifica dichos gastos en 572,90 euros para cada uno , sin incluir todos aquellos gastos que tienen también la consideración de alimentos y a que se ha hecho mención.

TERCERO.- Estimándose parcialmente ambos recursos, y en consideración a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no proceda efectuar expresa imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente los Recursos de Apelación interpuestos por DON Silvio y DOÑA Juana contra la Sentencia dictada el día 7 de Julio de 2007 en el Procedimiento de Juicio de divorcio Autos nº 970/06 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Badalona, SE REVOCA la referida sentencia en los particulares siguientes: A) En defecto de mutuo acuerdo entre los progenitores, el padre podrá tener en su compañia a los hijos: 1ª) Los fines de semana alternos desde las 19 horas del viernes hasta el lunes por la mañana en que los reintegrará al colegio y los festivos contiguos a estos fines de semana, extendiéndose la estancia con el padre al día laborable si es uno sólo, que medie entre las fechas mencionadas y el sábado o domingo más próximo.; 2º) Una tarde intersemanal, que en defecto de acuerdo será el miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20 horas en que el padre reintegrara a los menores al domicilio familiar;3ª) En Navidad las vacaciones se dividirán en dos períodos, el primero de los cuales comenzará desde el último día de clase y finalizará el día 30 de diciembre a las 20 horas y el segundo desde ese momento y hasta las 19 horas del día 6 de enero correspondiendo la primera mitad a la madre en los años impares y al padre en los años pares ; 4) En Semana Santa, se dividirán igualmente en dos períodos , comenzando el primero el último día de clase y prolongándose hasta las 20 horas del Jueves Santo y el segundo desde ese momento y hasta las 20 horas del Lunes de Pasqua, correspondiendo el primer período a la madre en los años impares y al padre en los años pares; 5ª) Las vacaciones escolares de Verano se dividirán igualmente en dos mitades, correspondiendo la primera mitad desde el último día del curso y hasta las 20 horas del día 30 de julio y la segunda mitad desde ese momento y hasta las 20 horas del día inmediatamente anterior al inicio del curso. En los impares la primera mitad corresponderá a la madre y en los años pares al padre. ; B) Se FIJA el importe de la pensión de alimentos a favor de los hijos y a cargo del padre en la cantidad de MIL CUATROCIENTOS EUROS MENSUALES (1.500.-€), cantidad que habrá de ser anualmente actualizada a tenor de las variaciones experimentadas por el IPC., SE CONFIRMAN los restantes pronunciamientos sin que haya lugar a la imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente sentencia a las partes interesadas y verificado que sea , devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que integran este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.