Sentencia CIVIL Nº 808/2017, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 170/2017 de 15 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 808
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS
D. José Antonio Córdoba García
D. Rafael Morales Ortega
En la ciudad de Jaén, a quince Diciembre de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 66 del año 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº
4 y de lo Mercantil de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 170 del año 2017 , a instancia de D.
Santiago Y Dª Luisa , representados en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Cristina León
Obejo, y defendido por la Letrada Dª Bienvenida López León; contra BANCO MARE NOSTRUM, representado
en la instancia por la Procuradora Dª Mª Teresa Benítez Garrido, y defendido por el Letrado D. Enrique de
la Higuera Rodríguez.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén con fecha 23 de Noviembre de 2016 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda presentada en representación de D. Santiago y Dª Luisa , contra BANCO MARE NOSTRUM, .- Debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula límite del tipo de interés, contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 17/07/2008,cláusula que se expresa de la manera siguiente 'en cualquier caso, y a partir de la primera revisión, la caja tendrá derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer intereses, como mínimo al tipo del 3,5% nominal anual, y como máximo del 14% nominal anual, cualquiera que sea la variación que se produzca', condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración.

.- Debo Condenar y condeno a la demandada, BMN, a la devolución de la cantidad que se determine en ejecución de sentencia conforme a las bases señaladas en la fundamentación jurídica de esta resolución, esto es, partiendo de lo establecido en la escritura de hipoteca, desde la cuota de mayo de 2013 y hasta la efectiva eliminación de la cláusula cuya nulidad se declara, e incrementada esta cantidad con los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro.

.- Todo ello con imposición de las costas a la parte demandada.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante D. Santiago y Dª Luisa en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación y trascurrido el plazo se remitieron por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 15 de Diciembre de 2017 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Morales Ortega.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

Primero.- Contra la sentencia de instancia por la que estimando la demanda presentada, se declara la nulidad por abusiva de la estipulación financiera Primera D), por la que se establecía la limitación a la variabilidad del tipo mínimo de interés del préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes mediante escritura pública otorgada el 16-5-08, acordando en aplicación del criterio jurisprudencial establecido por la STS, Pleno de 25-3-15 , la limitación del alcance de los efectos de tal declaración de nulidad a la fecha de 9-5- 13, con la consiguiente devolución sólo desde la misma de las cantidades indebidamente cobradas por la aplicación de dicha cláusula, se alza la representación procesal de los actores, impugnando dicho pronunciamiento e insistiendo en que los efectos de la declaración de nulidad habrán de ser plenos, retrotrayéndose por tanto la obligación de devolución de las cantidades indebidamente cobradas a la fecha de la formalización del préstamo, denunciando como infringido el art. 1.303 Cc , así como la jurisprudencia del TJUE.

Por todo ello solicita la condena a la petición principal del suplico de su demanda de devolución de la cantidad de 4.341,22 euros (s.e.u.o), con su intereses legales, así como las indebidamente abonadas desde la interpelación judicial hasta la completa eliminación de la cláusula, teniendo en cuenta como bases para su determinación en ejecución de sentencia, que dicha cantidad se conformará por la diferencia o exceso que resulte de la aplicación exclusiva del último Euribor publicado en el mes anterior al periodo de revisión, más el diferencial del 0'90 puntos porcentuales.

Segundo.- Centrado así el objeto de debate en esta alzada, podemos adelantar ya que la apelación habrá de ser necesariamente estimada en su integridad habida cuenta de la doctrina jurisprudencial plasmada en la reciente STJUE de 21-12-16, cuyo criterios se asume ya por la STS, Pleno de 24-2-17 , modificando el anterior limitativo expuesto y declarando que los efectos de la declaración de nulidad de una cláusula suelo habrán de ser plenos -ex tunc- procediendo la devolución íntegra de las cantidades indebidamente cobradas.

Efectivamente, dicha sentencia finalmente declara, que ante la vinculación del Juez nacional - refiriéndose a los órganos remitentes de la cuestión prejudicial planteada- a la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, los mismos habrán de abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 , EU: C: 2010;581 apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/14 , EU: C: 2016;278 apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 , EU;C;2016: 514 apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C-554/14 , EU;C;2016 835, apartados 67 a 70).

En resumen, la doctrina que el TJUE fija en la sentencia que parcialmente transcribimos es que, 'el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Es claro pues, que la interpretación que se realiza por el TJUE en contra de lo alegado por la apelada, viene a desautorizar no sólo la efectuada para las acciones colectivas de cesación por la STS de 9-5-13 , sino también la contenida en la posterior STS, Pleno de 25-3-15 para las acciones individuales de nulidad por el carácter abusivo de la cláusula suelo, a las que también extendía la limitación de efectos de la primera, de modo que ante la vinculación expuesta, habrá de mantenerse que la declaración de nulidad efectuada en la instancia habrá de producir plenitud de efectos, como además establece el art. 1.303 Cc , debiendo procederse a la restitución de todas las cantidades indebidamente cobradas por la aplicación de la cláusula declarada nula desde el inicio del contratos de préstamo suscrito y concretamente la cantidad de 4.341,22 euros (s.e.u.o) reclamada, con su intereses legales desde la fecha en que se efectuara cada cargo, así como las indebidamente abonadas desde la interpelación judicial hasta la completa eliminación de la cláusula, teniendo en cuenta como bases para su determinación en ejecución de sentencia, que dicha cantidad se conformará por la diferencia o exceso que resulte de la aplicación exclusiva del último Euribor publicado en el mes anterior al periodo de revisión, más el diferencial del 0'90 puntos porcentuales, pues la Entidad demandada no sólo no impugnó la cantidad reclamada sino que ni tan siquiera evacuó el art. 461.1 LEC .

Se estima pues por lo expuesto la apelación interpuesta.

Tercero.- Dado el sentir estimatorio de esta sentencia, no procede hacer expresa declaración de las costas causadas en esta alzada - art. 398.2 LEC .-.

Cuarto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolución a la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro y de lo Mercantil de Jaén, con fecha 23-11-16 en autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el nº 66 del año 2.015, debemos revocar la misma en el sentido de que la demandada habrá de abonar a los actores como consecuencia de la declaración de nulidad efectuada, la cantidad 4.341,22 euros (s.e.u.o), con su intereses legales desde la fecha en que se efectuó cada cargo; se confirma el resto de los pronunciamientos incluida la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por dicha cláusula suelo, teniendo en cuenta como bases para su determinación en ejecución de sentencia, que dicha cantidad se conformará por la diferencia o exceso que resulte de la aplicación exclusiva del último Euribor publicado en el mes anterior al periodo de revisión, más el diferencial del 0'90 puntos porcentuales, con sus intereses legales hasta la eliminación definitiva de la misma, sin que proceda hacer expreso pronunciamiento en orden a las costas causadas en esta alzada, procediendo la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0170 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.