Sentencia CIVIL Nº 808/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1401/2018 de 24 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE TORREMOLINOS.

JUICIO MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 852/2017.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1401/2018.

SENTENCIA Nº 808/2019

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

Magistrados:

D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ

D. ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL

En la ciudad de Málaga a veinticuatro de septiembre de dos mil diecinueve

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Modificación de Medidas número 852/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torremolinos, seguidos a instancia de D. Cecilio, representado en el recurso por el Procurador D. José Luis Torres Beltrán y defendido por la Letrada Dª. María Soledad Benítez-Piaya Chacón, contra Dª. Magdalena, representada en el recurso por la Procuradora Dª. María Tinoco García y defendida por la Letrada Dª. María Covadonga González Fores, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torremolinos dictó sentencia de fecha 2 de mayo de 2018 en el juicio de Modificación de Medidas número 852/2017 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así: " FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas, formulada a instancia de D. Cecilio, representado por Procurador/a: Sr/a. JOSE LUIS TORRES BELTRAN, contra Dª. Magdalena,

DECLARO:

1.- No haber lugar a la extinción del uso que sobre el domicilio conyugal, sito en Torremolinos, Málaga, AVENIDA000 nº NUM000, escalera NUM001, piso NUM002, venía atribuido a la demandada y a su hija, Dª. Herminia, y en virtud de sentencia de divorcio de 1 de octubre de 2009 (autos Nº 1557/08 ).

2.- La extinción de la pensión alimenticia fijada a favor de la hija común, doña Herminia, y que fueron establecidas en la referida sentencia de divorcio.

3.- No ha lugar a la imposición de costas."

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de 17 de septiembre de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma. Sra. Dª. CARMEN MARIA PUENTE CORRAL.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada en lo relativo a la atribución del uso de la vivienda familiar sita en la AVENIDA000 nº NUM000, escalera NUM001, piso NUM002, solicitando la extinción del mismo con entrega de las llaves al apelante o, subsidiariamente, se fije un límite temporal de uso de seis meses, fecha en la que se procederá a la entrega de llaves del inmueble al apelante. De esta forma, fundamenta la petición de extinción del uso en dos cuestiones, la primera que la hija que quedaba con la madre ya ha finalizado sus estudios de farmacia e iniciado su actividad laboral, incluso con contrato indefinido, percibiendo 1.922 € mensuales, cuestión novedosa respecto al anterior proceso, y en segundo lugar, que debe aplicarse lo establecido en el fallo de la Sentencia de Divorcio apartado 2 c), esto es, que el uso de la vivienda se atribuya mientras existan hijos dependientes de los progenitores, mostrando su disconformidad ante la resolución del Juez a quo quien si bien se muestra consiente de que se ha producido dicha independencia de la hija, a pesar del citado apartado de la Sentencia de divorcio, no llega a acordar la extinción del uso de la vivienda, disponiendo, en su lugar lo que no procede, esto es, dejar a la apelada un uso durante un periodo que se desconoce lo que supone una clara infracción del artículo 96 CC. Señala que si bien la demandada alega que el actor utiliza otra vivienda que pertenece a una sociedad ganancial, la única atribución de uso en el divorcio es la del domicilio familiar respecto del cual se pide la extinción de su uso, siendo, a su juicio, irrelevante si las partes utilizan o no el resto del patrimonio ganancial. Debe considerarse un hecho nuevo respecto del anterior proceso en el que la hija estaba estudiando, que ya haya terminado su formación y se encuentra trabajando con un sueldo importante y contrato fijo operando la condición establecida en la Sentencia de divorcio respecto a la extinción de uso 'mientras existan hijos dependientes'. Refiere que ambas partes son farmacéuticos, con farmacia propia, teniendo la demandada un elevado patrimonio privativo señalando que en el último ejercicio del IRPF obtuvo unos ingresos de 37.565 € muy superiores a los del señor Cecilio que obtuvo 26.922 €, por lo que es evidente que la demandada no se encuentra en una situación más desfavorecida respecto al esposo que justifique una atribución del uso de la vivienda familiar. Denuncia vulneración del artículo 218 de la Ley Procesal porque entiende que se resuelve con carencia de motivación, añadiendo que yerra el Tribunal pues según consta en la Sentencia de Divorcio, el uso atribuido estaba limitado a que la hija dejase de ser dependiente de los progenitores y no hasta que deje de residir en la misma o que se liquide la sociedad de gananciales con distribución de los bienes afectos al matrimonio tal y como fundamenta ahora la Sentencia, refiriendo que la negación a la extinción del uso atribuido no puede basarse en que la vivienda sigue respondiendo al uso de residencia habitual de la hija o que haya que estarse al día en el que la hija quiera abandonar el domicilio familiar o que los cónyuges hayan liquidado la Sociedad de Gananciales, siendo que el uso se extingue cuando la hija deje de ser dependiente económicamente de los progenitores, apreciando contradicción, dado que, de un lado, se acuerda la extinción de la pensión de alimentos de la hija por ser independiente económicamente y de otro lado, se acuerda que la madre continúe en el uso del domicilio familiar sine die y hasta que ésta decida cambiar de domicilio. En este sentido, manifiesta, que no puede prescindirse de lo acordado judicialmente sobre la ocupación y disfrute del inmueble, limitada a la independencia económica de la hija pues ello implica prescindir de las previsiones que sobre la vinculación de lo resuelto judicialmente, se contienen en los artículos 207 y 222 LEC al no haberse alterado, respecto a la demanda, en los términos exigidos por los artículos 90 y 91 cc, las circunstancias que condicionaron en la medida que se intenta modificar. Por último, indica que el juzgador de instancia incurre en error ya que no se ha solicitado en la demanda ni un cambio en la titularidad habitacional, ni la atribución de uso de la vivienda familiar al apelante pretendiéndose la extinción de un derecho de uso que tiene atribuido la demandada sobre la vivienda familiar sita en Torremolinos y subsidiariamente, se fije un límite temporal de uso de seis meses. La parte apelada interesa la confirmación de la resolución recurrida indicando que ya existió otro anterior procedimiento contencioso de modificación de medidas (número 1229/2014) en el que también se solicitaba la extinción del uso del domicilio familiar, manifestando la sentencia de divorcio que reconocía expresamente un derecho de uso a favor de la madre y de la hija, entonces ya mayor de edad. Refiere que el apelante solicita la extinción del uso del domicilio a favor de la hija Herminia, negando, a diferencia de lo alegado en el anterior procedimiento de modificación, que la demandada sea también titular o beneficiaria de un derecho de uso del domicilio familiar, lo que supone una evidente contradicción e ir contra sus propios actos, expuestos de manera clara y expresa en su escrito de demanda. Señala que se reconocía expresamente por Don Cecilio que Doña Magdalena era también titular de un derecho de uso del domicilio familiar con independencia del uso de los hijos del matrimonio siendo que ante el fracaso del anterior procedimiento de modificación de medidas que finalizó con una sentencia desestimatoria, en el presente procedimiento cambia la interpretación de la sentencia de divorcio y se contravienen los actos propios, aduciendo ahora una interpretación de la titularidad del uso opuesta a la mantenida en el pasado. Indica que ninguna de las partes solicitó la aclaración de la sentencia de divorcio ni la de apelación constando los términos del uso del domicilio. Refiere que la desestimación de la extinción del uso no supone dejar a la demandada un uso 'hasta no se sabe cuándo' puesto que la sentencia ha limitado el mismo hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, por lo que existe una limitación temporal que no infringe lo dispuesto en el artículo 96 CC, resultando evidente que el interés de la señora Magdalena sigue siendo digno de protección prolongándose hasta la liquidación de gananciales al tener el actor garantizadas sus necesidades habitacionales con el uso exclusivo de otro inmueble ganancial. En este sentido, refiere que el señor Cecilio ha contraído nuevo matrimonio y dispone no sólo de la vivienda ganancial que utiliza en exclusiva en Torremolinos sino también del domicilio de su actual esposa en Málaga por lo que sus necesidades de vivienda y alojamiento se encuentran cubiertas. Señala que el uso del ático ganancial de manera exclusiva y excluyente se recoge en las sentencias de primera y segunda instancia del procedimiento de divorcio que hacen referencia expresa al mismo y lo acredita también la sentencia desestimatoria del anterior procedimiento de modificación pretendiendo la extinción del uso del domicilio familiar. Indica que el inmueble que constituye el domicilio familiar está incluido en el activo de la sociedad de gananciales y con independencia del uso, es un bien inmueble liquidable y cuyo uso no obstaculiza la liquidación ya que el mismo se extinguirá automáticamente en el momento de su liquidación. Señala que la mayoría de edad de la hija ya fue utilizada en el anterior procedimiento de modificación lo que tampoco constituye circunstancia nueva ni puede volver a alegarse. Niega que se tuviera que haber formulado reconvención si se quería solicitar el uso del domicilio a favor de Doña Magdalena por cuanto fue la propia actora la que introdujo en el debate la extinción del uso del domicilio familiar y la limitación temporal como petición subsidiaria, argumentando que la demandada no era titular del uso del inmueble reconociendo sólo ese derecho a su hija Herminia, contraviniendo su anterior interpretación del uso del domicilio, por lo que al negar la actora el derecho al uso del inmueble por la apelada introduce el debate sobre su procedencia y debe admitirse que con ello integra el objeto del proceso la pretensión relativa al uso del domicilio familiar por la esposa, siendo que al haber introducido la solicitud de limitación temporal, puede solicitar un plazo distinto del instado por la actora, igualmente con carácter subsidiario y sin necesidad de reconvención. Por otro lado el hecho de que ambos sean farmacéuticos ya ha sido discutido en el procedimiento de divorcio, al igual que el patrimonio de la Sra. Magdalena. Niega que se haya vulnerado el artículo 218 LEC por cuanto lo que ha hecho el apelante en este procedimiento es dar una nueva interpretación de la Sentencia de divorcio, cambiando los hechos y fundamentos ya alegados anteriormente. Niega que el domicilio familiar haya perdido dicha condición ya que sigue siendo utilizado como tal, tanto por la madre como por la hija. Indica que la parte apelada que el apelante no solicita el uso exclusivo sino que pretende el uso solidario y simultáneo del inmueble lo que supone la peor de las posibles soluciones y así, al solicitar la entrega de las llaves del domicilio familiar, sólo fomentaría las situaciones de conflicto. Indica que la inexistencia de hijos menores no comporta, como se pretende de contrario, la aplicación automática de la denegación/extinción de uso de la vivienda ni tampoco puede ser interpretado como un factor determinante a la hora de privar al cónyuge que tiene derecho a usar el domicilio familiar y menos teniendo cubiertas sus necesidades de vivienda con cargo al patrimonio ganancial.

SEGUNDO.-Conviene comenzar abordando la denunciada por el apelante carencia de motivación de la Sentencia recurrida debiendo traer a colación que, en consonancia con lo que dispone el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , que el órgano judicial tiene la ineludible obligación de resolver motivadamente todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate, obligación que deriva del mandato constitucional del artículo 120.3 de la Constitución Española , que ordena que las sentencias sean siempre motivadas, así como del artículo 24 de la misma Ley Suprema , que impone a los Jueces y Tribunales la obligación ineludible de dictar, tras el correspondiente debate, una resolución fundada en derecho, obligación que no puede entenderse cumplida con la mera decisión del órgano judicial, carente en ese punto de la litis de toda motivación, por cuanto que lo importante y esencial es que a través de los razonamientos jurídicos de toda resolución puedan las partes conocer el motivo de la decisión a efectos de su posible impugnación y así, al mismo tiempo, permitir a los órganos judiciales superiores ejercer la función revisora que les corresponda, sin que esto signifique, en absoluto, que se produzca incongruencia omisiva por falta de motivación cuando concurra una concisa y breve motivación, ya que el requisito exigido no supone una exhaustiva descripción del proceso intelectivo seguido para llegar a resolver en un determinado sentido, ni es opuesto a la parquedad del razonamiento, con tal de que el mismo, ponga de manifiesto que la decisión adoptada responde al interesado y a los órganos el control de la legalidad, las indicaciones suficientes para determinar la corrección del fallo y la constatación, sobre todo, de que este no constituye una pura arbitrariedad, de ahí que el Tribunal Constitucional haya señalado que la obligación de motivar o, lo que es lo mismo, lisa y llanamente, de explicar la decisión judicial, no conlleva una simétrica exigencia de extensión, elegancia retórica, rigor lógico o apoyos científicos, que están en función del autor y de las cuestiones controvertidas, dado que la Ley de Enjuiciamiento Civil pide al respecto'claridad'y 'precisión', no implicando tampoco ello un paralelismo servil respecto de los alegatos y la argumentación de los litigantes, por lo que, en definitiva, el razonamiento jurídico de una resolución judicial, sobrio y escueto, afortunado o desafortunado, es, sin embargo, suficiente porque cumple su función y da a conocer el criterio del órgano judicial de modo inequívoco - T.C. 1ª S. 159/1992, de 26 de octubre -, no existiendo precepto alguno que exija una detalladísima labor de investigación de las pruebas, bastando que de los términos en que aparece plasmado el debate y examen conjunto de las probanzas se alcance, en línea de racionalidad jurídica suficientes, una o varias conclusiones que conforman el fallo o decisión - T.S. 1ª SS. de 20 de febrero de 1993 , 7 de enero de 1994 , 1 de junio de 1995 , 13 de abril de 1996 y 9 de junio de 1998 y T.C. S . de 28 de octubre de 1991 -, doctrina la expuesta que proyectada sobre el caso que nos ocupa ofrece como resultado el rechazo de la tesis defendida por el demandante recurrente, por cuanto que el planteamiento objeto de controversia queda perfectamente definido por el Juzgador de instancia siendo resuelto en el Fundamento de Derecho Segundo de la resolución recurrida, dando cabal explicación el Juzgador, acertadamente o no, eso es otra cosa, acerca de la improcedencia de la pretensión actora relativa a la extinción del derecho de uso que fue atribuido en Sentencia de divorcio de 1 de octubre de 2009, por lo que, a nuestro juicio, no cabe hablar de que la sentencia carezca de razonamientos acerca del porqué se desestima la pretensión, siendo diferente que se hable de que se incurre en error en la valoración probatoria o en la incorrecta aplicación de la norma jurídica, debiendo considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan comprender cuáles han sido los criterios determinantes de la decisión adoptada, es decir la ratio decidendi que ha determinado aquella y, en el caso de autos es incuestionable es que en la sentencia se ofrecen los motivos por los que considera no ha existido una alteración sustancial de las circunstancias que conllevan la modificación pretendida por el demandante.

TERCERO.-Planteado el debate en esta alzada en los términos expresados en el Fundamento de Derecho Primero, no puede ponerse en duda que si bien el artículo 91 del Código Civil establece que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, a tenor del carácter temporal de las mismas, dándose cauce para ello en el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ambos preceptos explicitan que para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad'de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial'de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91 del texto sustantivo y el 775.1 de la ley procesal, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación - STC 86/1986-, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias en los ingresos del deudor, sin que deban tenerse en cuenta las pequeñas fluctuaciones en la referida situación económica, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial', referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) Que, por alteración 'sustancial'debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente, de modo que las simples fluctuaciones de ingresos, de poca importancia, no pueden dar lugar a dicha pretensión modificativa, para lo cual habrán de tenerse en cuenta, por ser parámetros relativos, los ingresos de cada progenitor, o bien únicamente los del deudor, si él solo tuviera ingresos propios; 2) Que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) Que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente en los ingresos o fortuna del deudor que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) Que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las prestaciones, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) Que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa del que tiene obligación de prestar alimentos o de cualquier otra contribución económica, no puede producirse su cambio o modificación, ya que habrá sido intencional o culposamente conseguida, de manera que se puede abandonar voluntariamente las diferentes fuentes de ingresos con que se cuente (empleos, fundamentalmente) y alegar después alteración sustancial de su fortuna para intentar así disminuir la contribución económica a su familia anterior, so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) Que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) Por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

CUARTO.- Para resolver el objeto de la Litis, centrado en la atribución del uso de la vivienda familiar se ha de señalar que el artículo 96 del Código Civil prevé en su párrafo 3º para supuestos de matrimonios sin hijos (o con hijos mayores e independientes, conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 2011) la posibilidad de atribución del uso al cónyuge que ostente el interés más necesitado de protección, y las circunstancias del caso así lo aconsejen, y ello siempre por el tiempo que prudencialmente se fije. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de abril de 2004, refrendando la doctrina mayoritariamente mantenida por las Audiencias, la atribución del uso del domicilio familiar a uno de los esposos, no puede prorrogarse de forma indefinida. El Tribunal Supremo ha declarado en interpretación del art. 96.1 CC en la Sentencia de 17 de junio de 2013: 'Como viene manteniendo esta Sala , la atribución preferente que sanciona el referido artículo 96-1 C.C ., no puede, en determinados supuestos, condicionar la indefinida privación al cónyuge no beneficiario del conjunto de las facultades dominicales que, en principio, le reconoce el artículo 348 C.C ., ya sea en orden a la ocupación futura de la vivienda, ya a los fines de lograr, en un plazo razonable, la efectiva, que no meramente formal o nominal, liquidación del patrimonio común.'La citada STS 624/2011, de 5 septiembre, del Pleno de la Sala Primera, distingue los dos párrafos del art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda que constituye el domicilio familiar cuando los hijos sean mayores de edad. Dice que en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos 'como concreción del principio favor filii', pero que cuando sean mayores de edad, rigen otras reglas. Así se dice: 'Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el Art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores'. En este sentido, el Tribunal Supremo ha declarado en STS de 30 de marzo de 2012, que ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 del Código Civil. Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del Código Civil. Y el Tribunal Supremo al abordar la aplicación en casos de mayoría de edad de los hijos, del apartado 3º del art. 96 CC, ha dictado la sentencia de 11 de noviembre de 2013 (con cita de la STS de 5 de septiembre de 2011, que establece como doctrina jurisprudencial que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección), señalando que la mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. También cabe traer a colación la STS de 12 de febrero de 2014, que, en la misma línea, señala que en supuesto de hijos mayores, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores y, por tanto, única y exclusivamente a tenor del mayor interés de uno u otro de los esposos. Ha de atenderse al interés más necesitado de protección que, como concepto jurídico indeterminado, deberá ser objeto de un juicio de ponderación contrastando las circunstancias de cada cónyuge. La STS de 27 de septiembre de 2017 expone que 'La adquisición de la mayoría de edad por los hijos da lugar a una nueva situación en la que debe estarse como interés superior de protección, cuando las circunstancias lo aconsejen, al del cónyuge más necesitado de protección, pero por el tiempo que prudencialmente se fije, de conformidad con lo dispuesto en el tercer párrafo del art. 96 CC ( sentencias 624/2011, de 5 de septiembre, 707/2013, de 11 de noviembre y 390/2017, de 20 de junio)'. Superada la menor edad de los hijos, la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refiere el tercer párrafo del art. 96 CC y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido, pues según la doctrina de la Sala ello 'parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por criterio judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes' ( sentencia 315/2015, de 29 de mayo). Esta doctrina es aplicable tanto cuando se adjudica el uso de la vivienda al 'cónyuge no titular' (al que literalmente se refiere el párrafo tercero del art. 96 CC) porque la vivienda es privativa del otro como cuando la vivienda tiene el carácter de bien ganancial, como es el caso del presente recurso. Recuerda la STS, Sala 1ª, de 17 marzo 2016, las Sentencias de esa Sala de fecha 5 de septiembre de 2011, 14 de noviembre de 2012 y 12 de febrero de 2014, algunas de ellas dictadas en el ámbito de un procedimiento de modificación de medidas, que establecen la siguiente doctrina: '...La atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección...'. '...La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas'. Por lo demás, tal como señala la STS, Sala 1ª, de 25 marzo 2015 ' No bastará con que el cónyuge que solicite la atribución del uso de la vivienda familiar tenga mejor capacidad económica que el otro, sino que es necesario acreditar que, realmente, necesita seguir usándola como residencia, aunque sea temporalmente, así como que dicha necesidad es mayor que la del otro consorte'. En el caso de autos, basa el Juez a quo su decisión en la siguiente argumentación que reproducimos literalmente por su indudable interés: 'En cuanto al uso de la vivienda familiar, en primer lugar y en cuanto a la excepción de cosa juzgada, cabe resolver sobre la misma en el sentido de no ser tenida en cuenta esta excepción, máxime, cuando estamos ante un asunto de familia donde los planteamientos y las partes suelen coincidir y donde cualquier matización en la formulación de las pretensiones, por su propia naturaleza, esquivaría aquella excepción y permitiría entrar en el fondo del asunto. Y en este caso, puede observarse como entre la primera demanda de modificación y esta si puede apreciarse un cambio de circunstancias que permitiera entrar a valorar si es de entidad suficiente o no para producir una modificación en lo ya resuelto y ésta cabría apreciarla en la situación de la hija, Herminia, que al tiempo de la primera demanda aun se hallaba cursando sus estudios y ahora ya se encuentra trabajando, por lo que no son exactamente las mismas circunstancias alegadas en una y otra demanda (aunque si coincidan otros planteamientos). Por lo tanto, entrando en el fondo y viendo si dicha circunstancia nueva permitiría atender a la pretensión de la actora, sin embargo, nos lleva a la misma conclusión. Cabe reiterar lo ya resulto en cuanto a las manifestaciones de la residencia temporal y negocio en Sevilla de la demandada o que la vivienda familiar es ganancial y atender a si con la independencia económica de Herminia dicha vivienda ha dejado de servir a la finalidad inicialmente fijada, es decir, su atribución a la madre e hija y la respuesta debe ser, igualmente, negativa, pues dicha vivienda continúa respondiendo a los fines adjudicados en la sentencia de divorcio y posterior sentencia de modificación de medidas, donde el único cambio atendería a que Herminia ya no estudia sino que trabaja, pero sin que se haya acreditado que ha dejado de vivir con su madre en el domicilio familiar, por lo que este no ha dejado de tener la consideración atribuida inicialmente, constituyendo el hogar familiar, pues no se ha probado que la hija viva o resida en distinto domicilio, comprensible por edad y estar al inicio de su actividad laboral, continuando en el uso del domicilio familiar y respondiendo al uso que se vino a atribuir a dicha vivienda donde siguen residiendo madre e hija. Asimismo, la pretensión del actor no es que deje solamente de servir al domicilio familiar sino que se le adjudique a él contra su ex esposa, es decir, un cambio en la titularidad habitacional de la vivienda cuando desde la separación la demandada viene viviendo en dicho domicilio y el actor en la casa, también ganancial, a la que se fue a residir desde la crisis matrimonial por lo que no tiene necesidad de vivienda que propicie una consideración a su favor sobre el uso de lo que fue el domicilio conyugal, sobre todo, cuando el expediente de liquidación de gananciales está en curso y será ya tras dicha liquidación donde se determinará la adjudicación de los bienes gananciales y, entre ellos, el domicilio familiar y el propio domicilio que ocupa el actor. Por lo tanto, al haber accedido al mundo laboral, por edad y estudios, conllevará que la independencia económica de la hija de lugar a que encuentre o busque domicilio distinto al que ha venido ocupando con su madre y cuya limitación en el tiempo parece proporcionada al momento de la liquidación de gananciales de sus padres con distribución de los bienes afectos al matrimonio y donde sea ya una decisión de sus padres según resulten adjudicatarios de la vivienda familiar el que la misma continúe o no residiendo en dicho domicilio pero ya no con el carácter que se le reconoció a ella y a su madre al tiempo de la sentencia de divorcio porque habrá perdido ya esa finalidad. Consecuentemente, esta pretensión de extinción del uso del domicilio familiar debe ser desestimada ante la falta de un cambio sustancial en las circunstancias.'

Dicha argumentación, a la luz de la doctrina jurisprudencial indicada no puede compartirse por esta Sala por cuanto que es claro que la hija no solamente es mayor de edad sino que ha concluido sus estudios universitarios iniciándose en el mundo laboral trabajando en la farmacia paterna. De hecho, ambas partes admiten que la pensión alimenticia dejó de tener efectividad mediante un documento privado firmado por la hija y el padre en el año 2017 por lo que el hecho de que la hija conviva junto a la madre en el domicilio no puede ser un factor determinante para la desestimación de la pretensión modificatoria. Debemos observar que, contrariamente a lo que la parte demandada sostiene, la atribución del uso del domicilio familiar en la Sentencia de Divorcio de 1 de octubre de 2009, que fue confirmada por Sentencia de esta Sala de 16 de diciembre de 2010, no contempló que la atribución del uso del domicilio familiar viniera determinada por ostentar la madre un interés más necesitado de protección sino que, por el contrario, dicha atribución se produjo en aplicación del artículo 96.1 del Código Civil al ser la hija menor de edad, contando con 17 años en el momento de la Sentencia, extremo que esta Sala confirmó en Sentencia de 6 de diciembre de 2010 en la que literalmenet se exonía lo siguinete: " Acordándose en la sentencia de instancia la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar a la esposa e hija, el demando impugna este pronunciamiento a fin de que se establezca como límite a esos derechos la liquidación de la sociedad conyugal, dada la próxima mayoría de edad de la hija, y que con ello se facilitaría la liquidación del patrimonio común, motivo recurrente que procede ser desestimado porque el artículo 96 del Código Civil establece que el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, en consecuencia, en este caso tal uso se le atribuye a la esposa por la razón de que la hija menor del matrimonio queda bajo su custodia, derechos establecidos en base al favor filii a los que no pueden establecérsele limitaciones a priori.".En base a lo anterior, la interpretación que debe darse a la expresión 'resida en ellas' no puede ser otra que la protección del favor filii al ser, por aquel entonces, la hija menor de edad y por tanto, la atribución a la misma del uso del domicilio familiar así como al cónyuge en cuya compañía quede, en este caso, la madre, obedece a la minoría de edad de la hija, lo que exigía un pronunciamiento sobre la atribución de la guarda y custodia que, en este caso, fue atribuida a la madre, razón por la cual, en virtud del artículo 96 párrafo primero CC, se atribuyó a la hija del uso del domicilio familiar así como a la madre en cuya compañía quedaba, por este único y exclusivo motivo, indicando, inclusive, la Sentencia de divorcio que dicho uso se mantenía en tanto existan hijos dependientes de los progenitores 'en tanto el beneficio o el interés de los hijos justifica la atribución del uso, sin que quepa limitarlo como solicita el demandado al momento de la liquidación del régimen ganancial de bienes del matrimonio'. En los presentes autos, no solamente ha existido una modificación en las circunstancias a ser la hija mayor de edad sino que ahora ha accedido al mundo laboral y posee ingresos propios por lo que la convivencia con la madre es un factor que no puede fundamentar dicha atribución. Llegados a este punto, igualmente conviene recordar que la madre posee ingresos propios derivados de una farmacia que regenta en la provincia de Sevilla, percibiendo según se desprende de la averiguación patrimonial efectuada a través del Punto Neutro Judicial, ingresos por rendimientos de trabajo en el año 2016 ascendentes a 39.019,96 euros, sin perjuicio del patrimonio del que es titular o cotitular, habiéndose dictado Sentencia por esta Sala de fecha 8 de junio de 2017 relativa a la formación de inventario por lo que únicamente restaría proceder a la segunda fase de la liquidación de bienes gananciales relativa al avalúo y adjudicación indicándose que el domicilio familiar forma parte del activo ganancial, razones que determinan que no sea posible mantener como pretende la parte apelada la atribución de uso del domicilio familiar puesto que tal uso vino determinado en función de su condición de guardadora custodia de la hija menor de edad actualmente mayor de edad e inserta en el mercado laboral, por lo que una vez superado este extremo ha de aplicarse la doctrina jurisprudencial establecida ( art 1.6 CC) no pudiendo mantenerse dicho uso sin que tampoco se pueda acceder a la limitación temporal interesada por la parte demandada en la contestación relativa a prolongar el uso hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, extremo que no puede compartirse y ello por cuanto que la fórmula pretendida podría conllevar el que se propicie una postura dilatoria a la hora de liquidar el régimen económico matrimonial con la finalidad de gozar del inmueble durante un mayor lapso temporal, habida cuenta que inclusive la primera fase de la liquidación de la sociedad de gananciales relativa a la formación de inventario está ya resuelto por Sentencia de esta Sala de 8 de junio de 2017, sentencia número 558/2017 pudiendo, a partir de ahí, cualquiera de los ex cónyuges solicitar, si no se hubiera solicitado ya, el oportuno procedimiento de liquidación de su régimen económico matrimonial, conforme determina el artículo 810.1º LEC, disponiéndose en dicho procedimiento lo que proceda sobre el destino del inmueble al igual que el resto del patrimonio ganancial, sin que tampoco proceda acceder en este procedimiento a la pretensión apelante relativa a la entrega de las llaves de la vivienda pues la acción para recuperar la posesión de la vivienda que fue familiar, de carácter ganancial, es ajena al litigio matrimonial lo que queda extramuros del objeto de la presente resolución.

QUINTO.- Dado el sentido de esta resolución, a tenor de todo lo antedicho, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, en cumplimiento de lo prevenido en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos y doctrina jurisprudencial citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por don Cecilio contra la Sentencia dictada, en fecha 2 de mayo de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torremolinos, en procedimiento de Modificación de Medidas seguido, bajo el nº 852/2017, debemos acordar y acordamos revocar parcialmente la citada resolución, quedando extinguido, con efectos constitutivos, el derecho de uso de la vivienda familiar atribuido en la Sentencia de divorcio de 1 de octubre de 2009, confirmando la Sentencia en los restantes pronunciamientos, todo ello sin hacer especial condena en las costas del recurso.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

DILIGENCIA.-Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.