Sentencia CIVIL Nº 808/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 633/2019 de 04 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 633/2019

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº.808/2019

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:D. José Enrique de Motta García España Magistrados/as:D. Carlos Esparza Olcina D. Javier Almonacid Lamelas

En Valencia, a cuatro de diciembre de dos mil diecinueve

Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Procedimiento para determinar la necesidad de asentimiento en la adopción [NAA] nº 000819/2018, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 24 DE VALENCIA, entre partes, de una como parte demandante apelante, D/Dª. Roque representado por el/la Procurador/a D/Dª. MARIA ISABEL FARINOS SOSPEDRA y defendido por el/la Letrado/a D/Dª. JOSEFINA CARMONA ESCOBAR y de otra como parte demandada apelada, D/Dª. CONSELLERIA DE IGUALDAD Y POLITICAS INCLUSIVAS. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Enrique de Motta García España.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 24 DE VALENCIA, en fecha 27 de diciembre de 2018, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

Que desestimando la demanda formulada por D. Roque como padre del menor Severiano, y representado aquél por la Procuradora Dª ISABEL FARINÓS SOSPEDRA, y asistido por la letrada Dª JOSEFINA CARMONA ESCOBAR, contra la GENERALITATVALENCIANA, con intervención del Ministerio Fiscal, sobre necesidad de asentimiento a la adopción de su hijo Severiano, que se tramita en autos Nº 755/2016 declaro que D. Roque, progenitor del menor referido se haya incurso en causa de privación de la patria potestad sobre el menor, y por ello, no es necesario su asentimiento para la adopción del mismoen su beneficio e interés.

Todo ello, sin que proceda hacer expresa imposición de las costas del presente procedimiento a ninguno de los litigantes.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 4 de diciembre de 2019 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Como ya estableció el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 6-2-2012, resulta difícil establecer reglas concretas sobre los temas que presenta el art. 177.1 CC EDL1889/1, en relación con el art. 170 CC, es decir, cómo y cuándo debe concurrir una causa de privación de la patria potestad que hará innecesario que el progenitor incurso en ella, preste su asentimiento para la adopción. De entrada, debe recordarse el art. 9.2 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño, de 28 noviembre 1989, que establece que en todo procedimiento relacionado con la separación del menor de sus padres, 'se ofrecerá a todas las partes interesadas la posibilidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones'.

A este respecto resulta significativo el razonamiento de la STC 58/2008, de 28 de abril. Después de alegar las reglas del Convenio de 1989, dice que '(...) no puede perderse de vista que la decisión a adoptar, precisamente por la flexibilidad con la que el legislador regula este tipo de procesos, ha de atender esencialmente a las circunstancias concretas del caso y a la relación que los distintos procedimientos (declaración de desamparo, tutela automática de la entidad pública de protección de menores, constitución de los diversos tipos de acogimiento, adopción, así como las correspondientes impugnaciones judiciales de éstos), guardan entre sí por referirse a un mismo menor y, con frecuencia, a sus progenitores biológicos y a los adoptantes o posibles adoptantes'.

En consecuencia, la interpretación que debe darse a la expresión del art. 177, 2, 2º CC EDL1889/1 pasa por dar contenido a la frase 'incursos en causa legal para tal privación'.

SEGUNDO.-Esta Sala del Tribunal Supremo ha dicho que la cláusula general sobre el significado del incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que esta disposición ha de ser interpretada de acuerdo con las circunstancias del caso, '(...) sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho' (STS 523/200, de 24 mayo). Se ha señalado que constituye causa legal para la privación de la patria potestad la omisión de los deberes contenidos en el art. 154 CC, de modo que la STS 998/2004, de 11 octubre confirmaba una sentencia de privación porque el padre solo había pagado algunas mensualidades de pensión y ello porque la madre las había reclamado, o cuando el padre entregó su hija a la administración por no poder atenderla ( STS 384/2005, de 23 mayo). O bien, cuando el padre había cometido un delito de parricidio contra la madre ( SSTS 10/1993, de 20 enero y 415/2004, de 24 abril).

TERCERO.-Vistos ya los casos en que se produce una causa de pérdida de la patria potestad por incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, a continuación debe prestarse atención al momento en que debe concurrir y ello a los solos efectos de la prestación del asentimiento del padre que el art. 177.2 CC exige para la constitución de la adopción. La declaración de desamparo del menor se produce precisamente por el incumplimiento por su padre de sus deberes y mientras se mantenga el incumplimiento, se mantendrá la declaración de desamparo, con las medidas complementarias. De aquí que cuando un menor esté protegido por medio de la declaración de desamparo, se está produciendo un incumplimiento de los deberes inherentes a la potestad y corresponderá demostrar lo contrario a quien lo niegue.

Finalmente, hay que señalar que es indiferente que la causa del incumplimiento sea subjetiva u objetiva, aunque las circunstancias de cada caso deberán llevar a las correctas conclusiones en aplicación de la regla de la protección del interés del menor.

CUARTO.-De acuerdo con los anteriores argumentos, de lo actuado en los presentes autos resulta probada la desatención del hijo, bastando para ello la lectura del informe del Gabinete Psicosocial adscrito a los Juzgados de Familia, obrante al folio 74 y siguientes, donde de manera harto contundente se refleja la absoluta incapacidad de los padres para desempeñar el cuidado de su hijo pese a la intervención y ayuda de los Servicios Sociales, sin que quepa siquiera alegar que puede ser ayudada por su familia, como claramente se desprende la actuación de la misma en el mismo informe, ni del también actor, hoy apelante, dada la inactividad de este para con su hijo en todo momento, lo que casa mal con la paternidad responsable exigible a todo progenitor

QUINTO.-Por todo ello y de acuerdo con la doctrina de la STS 565/2009, de 31 de julio, procede concluir que los progenitores estaban incurso en causa de privación de la patria potestad y por tanto no se requiere su asentimiento a la adopción proyectada, procediendo por ello la íntegra confirmación de la sentencia de instancia sin hacer expresa declaración en cuanto las costas de esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

No haber lugar al recurso de apelación interpuesto por Roque contra la sentencia de 27 de diciembre de 2018 en los autos 819/18 de Necesidad de asentimiento para la adopción, del Juzgado de Primera Instancia nº. 24 de Valencia, sin hacer expresa declaración en cuanto las costas de esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.