Sentencia CIVIL Nº 808/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 2446/2018 de 17 de Junio de 2019

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 002446/2018
RF
SENTENCIA NÚM.: 808/19
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA DON GONZALO CARUANA FONT DE
MORA DON MANUEL ORTIZ ROMANI
En Valencia a diecisiete de junio de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON/ DOÑA MANUEL ORTIZ ROMANI, el presente rollo de apelación número 002446/2018,
dimanante de los autos de , promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 DE VALENCIA,
entre partes, de una, como apelante a BANKIA S.A., representado por el Procurador de los Tribunales don/ña
ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ- MANGLANO, y de otra, como apelados a Natividad Luis representado
por el Procurador de los Tribunales don/ña EVA MARIA TATAY VALERO, en virtud del recurso de apelación
interpuesto por BANKIA S.A..

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 DE VALENCIA en fecha 26-9-2018 , contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Luis y Natividad contra BANCO MARE NOSTRUM, debo declarar y declaro nulas las cláusulas de gastos de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 4-7-2007 y de las escrituras de modificación y ampliaciónde fechas 21-4-2010 y 9-5-2013, por las que se atribuía al prestatario el abono de los gastos, condenando a la demandada al pago de 1.573,03 €, cantidad indebidamente cobrada en aplicación de la referidas cláusula, mas intereses legales desde su pago y los intereses de mora procesal del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde el dictado de la presente. Asimismo, debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula suelo que contiene limitaciones al tipo de interés en los contratos suscritosentre los litigantes en fechas 21-4-2010 y 9-5-2013, condenando a la demandada a realizar el recálculo de la operación crediticia sin la aplicación de las cláusulas nulas, y al abono a la actora de las cantidades abonadas en exceso por aplicación de las citadas cláusulas. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA S.A., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento La representación de la entidad Bankia SA formula recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 25 de Valencia en fecha 26 de septiembre de 2018 , en el seno del juicio ordinario 514/2018, por la que se estimaba parcialmente la acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación y de reclamación de cantidad formulada por Dª. Natividad y D. Luis contra la entidad recurrente.

La sentencia de primera instancia estimó sustancialmente la demanda, sin imposición de costas, y declaró la nulidad, entre otras, de las cláusulas suelo contenidas en las escrituras públicas de 21 de abril de 2010 (folio 15 de la escritura) y 9 de mayo de 2013 (folio 25 de la escritura), modificativas de la escritura originaria de préstamo hipotecario de 4 de julio de 2007.

La representación de la entidad bancaria impugna la referida sentencia, entendiendo que debía estarse a la transacción efectuada en fecha 22 de septiembre de 2015 y que, en cualquier caso, se trataba de una cláusula que superaba los controles de información y transparencia.

La parte prestataria presentó las correspondientes al mencionado recurso, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Abusividad de la cláusula suelo A propósito de la citada cláusula, y sin ánimo de ser reiterativos, por parte de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo se ha puesto de manifiesto ( ECLI:ES:TS:2018:2018 ) con relación al control de transparencia que en la jurisprudencia del TJUE han abordado esta cuestión las sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb ; 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai ; 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Matei ; y 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove.

A tenor de estas resoluciones, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato.

Añadiendo que '(...) Más específicamente, en relación con las denominadas 'cláusulas suelo' en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria, la aplicación del control de transparencia se inicia en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y continúa en las sentencias 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; 705/2015, de 23 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio : 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 171/2017, de 9 de marzo ; 367/2017, de 8 de junio ; 593/2017, de 7 de noviembre ; y 643/2017, de 24 de noviembre .

En estas sentencias se ha establecido la doctrina consistente en que, además del filtro o control de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.' Por otra parte, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en Sentencia del 07 de junio de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:2089 ), sobre la intervención notarial afirma lo que sigue: " 5.- La conclusión de que la simple intervención del notario supone la superación del control de transparencia es incompatible con el hecho de que la jurisprudencia de este tribunal sobre el control de transparencia de la cláusula suelo se refiera en todos los casos a préstamos hipotecarios, documentados en escrituras notariales.

6.- Sobre este particular, conviene transcribir algunos pasajes de la sentencia 367/2017, de 08 de junio : 'En la sentencia 464/2013, de 8 de septiembre , declaramos que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos el cumplimiento del deber de transparencia. En la posterior sentencia 138/2015, de 24 de marzo , llamamos la atención sobre el momento en que se produce la intervención del notario, al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda (lo habitual en el caso de consumidores es que el préstamo hipotecario sirva para pagar el precio de la vivienda que acaba de comprarse en la escritura otorgada justo antes y ante el mismo notario), por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada, pues si lo hace, no podría pagar el precio de la vivienda que acaba de comprar [...]. ' Ciertamente, en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , dijimos que 'en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia. [...]'.

Pero tal declaración no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir. En el supuesto objeto de ese recurso, el consumidor había sido informado previamente de la existencia de tal cláusula suelo , hasta el punto de que este la había comparado con la ofertada por otras entidades bancarias y consiguió una rebaja en el suelo propuesto. Sin entrar en hasta qué punto tal circunstancia excluía el carácter no negociado de la cláusula, extremo este que en dicho recurso no era cuestionado por los litigantes ni por las sentencias de instancia, sí que servía para acreditar que en la fase precontractual el consumidor tuvo cumplida información de la existencia y trascendencia de la cláusula suelo . En estas circunstancias, cuando se ha facilitado una información precontractual adecuada, la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo, pero no puede por sí sola sustituir la necesaria información precontractual'.

7.- (....)Por tanto, la simple intervención del notario (sin la cual la hipoteca no habría podido ser inscrita) y la prestación del consentimiento contractual por los prestatarios (sin la que el contrato sencillamente no existiría) no son suficientes para que la cláusula suelo supere el control de transparencia.

8.- Por último, la claridad y comprensibilidad de la redacción de la cláusula suelo permite que tal condición general supere el control de incorporación. Pero para que supere el control de comprensibilidad real, es necesario que se haya prestado al consumidor una información precontractual adecuada sobre la existencia de la cláusula suelo y su incidencia en el precio (el interés a pagar por el prestatario), de modo que el consumidor haya podido tomar plena consciencia, sin necesidad de un análisis exhaustivo del contrato, de que no estaba contratando un préstamo a interés variable, sino un préstamo en el que la variación a la baja del interés resultaba limitada por la existencia de un suelo.

Revisadas las actuaciones y los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida, debemos dejar sentado ya de inicio que esta Sala comparte dichos razonamientos y la conclusión alcanzada por la Magistrada de instancia.

En este sentido, partiendo de la condición de consumidores de los demandantes, extremo que no se puso en duda, la carga de la prueba de la información recibida por los demandantes correspondía a la parte demandada, y nada consta en el procedimiento con relación a dicha cuestión.

En el caso de autos, la cláusula suelo se introdujo en las dos escrituras públicas de modificación del préstamo hipotecario originario, fijándose un límite a la variación del tipo de interés, el cual no podría ser inferior, en un primer momento, al 3'65% ni superior al 12% nominal anual, elevándose posteriormente al 4'50% y 14% nominal anual, respectivamente.

Partiendo de tales premisas y de la jurisprudencia expuesta, consideramos que, en el presente supuesto, la conclusión alcanzada por la sentencia resulta acertada, por cuanto aun superado el primer control, de incorporación, no consta en modo alguno que se cumpliera por parte de la entidad bancaria la obligación de información precontractual suficiente, esto es, que efectivamente se prestó al consumidor contratante suficiente información para comprender debidamente la cláusula que, en concreto, afecta a la carga económica y precio del contrato.

Como hemos señalado, esa información no consta que fuera debidamente recibida por los consumidores, correspondiendo acreditar dicha circunstancia a la entidad bancaria, la cual debe cerciorarse de que los prestatarios conocen exactamente las consecuencias prácticas de dicha cláusula. Y no debemos olvidar que en el caso de autos no consta que existiera ni siquiera una oferta vinculante, u otro tipo de información pre contractual.

La circunstancia de la falta de simulaciones de los distintos escenarios, aquí concurrente, es un elemento más a valorar en orden a considerar que no existió información pre-contractual suficiente.

Consideramos, en definitiva, que la demandada, a quien compete la carga probatoria, desarrolló nulo esfuerzo en tal sentido.

Por ello, procede desestimar el primer motivo del recurso planteado, y con ello confirmar el correspondiente pronunciamiento de la sentencia de primera instancia.



TERCERO .- Contrato de modificación de condiciones financieras El recurso de la entidad bancaria combate, a continuación, el pronunciamiento relativo al contrato de modificación de condiciones financieras de fecha 22 de septiembre de 2015, el cual considera equivalente a una transacción, que frustraría, por ello, la reclamación de los demandantes con respecto a la referida cláusula suelo.

A este respecto, cabe señalar simplemente que esta Sala es conocedora de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia, y en particular de la Sentencia 205/2018, de 11 de abril de 2018 , pero la misma es inaplicable al caso de autos, por cuanto en el referido contrato de 22 de septiembre de 2015 únicamente se modificaron las condiciones financieras del préstamo, fijando un interés nominal anual del 3% entre septiembre de 2015 y mayo de 2016, y suprimiendo a partir de ese momento la cláusula suelo vigente hasta entonces.

Pero no consta en modo alguno ningún tipo de renuncia por parte de los prestatarios al ejercicio de las acciones que, en su caso, pudieran competirles frente a la entidad bancaria con relación a la referida cláusula suelo. Y a esta conclusión no es óbice que en dicho contrato se diga que los consumidores recibieron la información precisa sobre dicha cláusula, puesto que, como ya hemos dicho, dicha circunstancia no fue debidamente probada.

De esta manera, se confirma el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia, lo cual comporta la desestimación íntegra del recurso de apelación.



CUARTO.- Costas de la apelación Conforme a las exigencias del art. 398 LEC en relación con el art. 394 LEC , desestimada la apelación, procede la condena en costas de la alzada a la parte apelante, y ello con la consecuente pérdida del depósito constituido para recurrir conforme a la DA 15ª de la LOPJ , en caso que haya sido prestado.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación formulado por la representación de la entidad Bankia SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 25 de Valencia en fecha 26 de septiembre de 2018 , en el seno del juicio ordinario 514/2018, que SE CONFIRMA, con condena en costas de la alzada a la parte apelante, y con pérdida del depósito efectuado para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 LEC , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así lo acuerdan, manda y firman los/as Ilustrísimos/as Sres/as. Magistrados/as de la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.