Sentencia CIVIL Nº 808/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 2093/2019 de 01 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00808/2020
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30027 41 1 2012 0004072
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0002093 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000218 /2017
Recurrente: Remigio
Procurador: ISIDORO GALVEZ MANTECA
Abogado: JOSEFA GONZALEZ PEREZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Benita
Procurador: , MARIA DEL CARMEN ROMAN ACOSTA
Abogado: , BEGOÑA CARACENA RUIZ
Rollo Apelación Civil núm. 2093/19
SENTENCIA Nº 808/2020
Iltmos. Sres.:
D. Carlos Moreno Millán Presidente
D. Juan Martínez Pérez
D. Juan Antonio Jover Coy
Magistrados
En la Ciudad de Murcia, a uno de octubre de dos mil veinte.

Habiendo visto el rollo de apelación nº 2093/2019, dimanante del procedimiento de modificación de medidas
nº 218/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , en el que ha sido parte actora, y ahora
apelada, Doña Benita , representada por la procuradora Doña María del Carmen Román Acosta, y defendida
por la letrada Doña Begoña Caracena Ruiz, y como demandado, y ahora apelante, D. Remigio , representado
por el procurador D. Isidoro Gálvez Manteca, y defendido por la letrada Doña Josefa González Pérez. Ha sido
parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. Juan Martínez Pérez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de modificación de medidas nº 218/2017, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , en fecha 22 de julio de 2019 se dictó sentencia, en cuya parte dispositiva se acuerda: 'ESTIMANDO PARCIALMENTE las pretensiones de las partes en este procedimiento se dispone: 1º Mantener el régimen de guarda y custodia fijado en Sentencia de Divorcio 58/2013, atribuyéndose la misma a la Sra. Benita , como hasta este momento, siendo compartida por ambos progenitores la titularidad y ejercicio de la patria potestad.

2º Se modifica puntualmente el régimen de visitas de la menor, estableciéndose uno de carácter progresivo a fin de permitir la normalización en la relación paterno filial, de manera que: Hasta el próximo 1 de septiembre de 2019, la menor estará con su padre fines de semana alternos desde las 11:00 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo con pernocta el primero de los del mes, y los miércoles como día intersemanal debiendo recoger el Sr. Remigio a su hija en el colegio y reintegrarla al día siguiente al mismo.

- A partir de ese 1 de septiembre de 2019, la menor pernoctará con su padre todos los fines de semana alternos en que le corresponda al Sr. Remigio estar con su hija además de los miércoles como día intersemanal.

- A partir del 1 de noviembre de 2019, las visitas intersemanales se aumentarán a martes y jueves de cada semana con pernocta, debiendo recoger el Sr. Remigio a su hija en el colegio y reintegrarla al día siguiente al mismo; continuando el régimen ordinario de fines de semana alternos.

Este régimen se mantendrá incluso en periodos de vacaciones, debiendo cumplirse lo dispuesto en sentencia de Divorcio para las vacaciones a partir de Semana Santa de 2020, matizándose que las vacaciones de verano de 2020 se dividirán entre ambos progenitores en periodos quincenales y que en cualquier caso todos los periodos no lectivos deberán comenzar y concluir adecuándolos al horario escolar, de manera que: - Las vacaciones de verano abarcarán desde el 1 de julio hasta el 30 de agosto, y se disfrutarán en periodos de 15 días alternos, eligiendo la madre los años impares y el padre los años pares, comprendiendo la primera quincena desde las 18:00 horas del 1 de julio hasta las 18:00 del 15 de julio, la segunda quincena desde las 18:00 horas del 15 de julio hasta las 18:00 horas del 1 de agosto, la tercera quincena desde las 18:00 horas del 1 de agosto hasta las 18:00 horas del 15 de agosto, y la cuarta quincena desde las 18:00 horas del 15 de agosto hasta las 18:00 horas del 31 de agosto.

- Las vacaciones de Navidad abarcan desde las 18:00 horas del 23 de diciembre hasta las 18.00 horas del 30 de diciembre y la segunda mitad desde las 18:00 horas del 31 de diciembre hasta las 18:00 horas del 6 de enero.

- Las vacaciones de Semana Santa tendrán un primer periodo desde las 18:00 horas del día en que acaban las clases escolares hasta las 20:00 horas del Domingo de Resurrección y un segundo periodo hasta las 20:00 horas del domingo siguiente.

** Los periodos del disfrute de las vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa los acordaran los padres; en caso de no haber acuerdo elegirá la madre en años impares y padre en años pares.

** Las entregas y recogidas de la menor se realizarán en el colegio conforme se ha expuesto y cuando hayan de verificarse en el domicilio materno (así, los sábados y domingos de los fines de semana alternos) se llevarán a efecto por una tercera persona de la familia que designe el Sr. Remigio .

** El progenitor que no se encuentre disfrutando de las vacaciones con su hija podrá disfrutar de su visita dos días a la semana, esto es, los martes y jueves de 18:00 a 20:00 horas.

** La niña pasara el día del padre y de la madre con su respectivo progenitor desde las 11:00 horas hasta las 20:00 horas.

** En el cumpleaños de la hija común el progenitor que en esos momentos no se encuentre con ella podrá disfrutar de su visita desde las 20:00 de la tarde hasta las 21:00 horas.

** La niña se podrá comunicar por cualquier medio con sus progenitores cuando no se encuentre con ellos, en las horas que no afecten a su estudio ni a su descanso, sin que los padres se puedan oponer.

3° Se mantiene la obligación y cuantía de alimentos fijados en Sentencia de Divorcio de 200 euros mensuales con las correspondientes actualizaciones.

4° Se autoriza de forma expresa a la madre para que pueda viajar con su hija a BRASIL puntualmente por un máximo de dos veces al año.

Cada parte habrá de abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO.- Frente a la resolución antes referida se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Remigio , y teniéndose por interpuesto se acordó dar traslado a las demás partes para formular oposición o, en su caso, impugnación. La representación procesal de Doña Benita dentro de plazo presentó escrito de oposición interesando admisión de prueba documental, interesando la confirmación de la resolución recurrida. Por el Ministerio Fiscal no se ha presentado escrito alguno. Formalizado el anterior trámite se acordó remitir los autos a la Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, y tras el correspondiente reparto, se formó el rollo de apelación nº 2093/2019, teniéndose por personadas, en calidad de apelante y apelada, a los antes designados.

Remitidos los autos a la Sección IV de la Audiencia Provincial se dictó providencia en fecha 21 de septiembre de 2020 admitiendo la documental aportada por la parte apelada y señalándose para la deliberación y votación el día 29 de septiembre de 2020.



CUARTO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto por D. Remigio se solicita que se establezca el régimen de guarda y custodia compartida, con la adopción de las medidas que se refieren en los apartados 2º a 5º, del suplico de la demanda. Se alega, en resumen, que desde que se dictó la sentencia de divorcio han transcurrido algo menos de cinco años y que la guarda y custodia de la menor se atribuyó a la madre por la edad de tres años; que actualmente la menor tiene nueve años; que el apelante tiene mayor disponibilidad de tiempo al estar trabajando y que en el informe psicológico se indica que el apelante tiene estilo educativo adecuado y capacidad para un cuidado responsable.

La sentencia recurrida mantiene la atribución de la guarda y custodia de la menor a la madre, acordado en la sentencia de divorcio. Se indica "De la prueba practicada con ocasión de estos autos - Informes Forenses Psicológico y Social, documental de parte y los respectivos interrogatorios- deriva, de una parte, una alta conflictividad y mala comunicación y relación entre los progenitores, existiendo múltiples denuncias entre ellos (juicios de faltas, amenazas, impagos de pensiones, incumplimiento régimen de visitas, partes hospitalarios de lesiones, informes e historial clínico de urgencias y del centro de salud); de otra parte, una situación de provisionalidad en la relación entre las partes para con su hija, pese a la Sentencia de Divorcio que los progenitores reconocen no cumplir: el Sr. Remigio no viene satisfaciendo el abono de alimentos fijados en su día en 200 euros, achacando el padre a la Sra. Benita que no atiende al régimen de visitas acordado en anterior resolución, no permitiendo la pernocta de la hija común con el padre [...]. En este sentido, hay que partir de que tanto el Informe Forense Social como el Psicológico desaconsejan un cambio de custodia, recomendando continuar con el sistema de guarda y custodia actual, y ampliar las visitas del padre a la menor de forma progresiva reinstaurando la pernocta intersemanal. Por tanto, procede mantener el régimen de guarda y custodia exclusivo de la madre, si bien fijar un régimen progresivo para recuperar la relación padre- hija y normalizarla, permitiendo de forma paulatina la pernocta de la niña en casa de su padre con orden y periodicidad, lo que las partes deberán respectar por bien de su hija. [...] ni que el padre tenga un estilo de vida o unas ideas sobre alimentación o medicación que puedan perjudicar a la niña, la cual sin duda puede verse influida por una actitud de sus padres contraria a las estancias con el otro dada su manifiesta situación de conflicto. Llega a aconsejarse por el Forense que los litigantes acudan a una escuela de padres específica para potenciar sus habilidades educativas y dotarles de técnicas de comunicación adecuadas que permitan un normal desarrollo de las relaciones con su hija y entre ellos aun cuando ya no sean pareja".



SEGUNDO.- Examinados los autos se aceptan todos los particulares de naturaleza fáctica que se refieren en la sentencia recurrida en tanto están acreditados por las pruebas practicados en autos y no desvirtuados por las alegaciones formuladas en el escrito de interposición del recurso. Es de resaltar que en el informe de valoración social de fecha 20/2/2019, se indica 'Existe un alta conflictividad y mala comunicación entre la demandante y el demandado y se considera por dicha conflictividad que no es conveniente para la menor la custodia compartida, si bien se considera que se puede ampliar la pernocta de forma progresiva'.

En el informe psicológico forense de fecha 30/5/2019 se refiere 'El planteamiento de custodia compartida del Sr. Remigio no resultó sólido ni coherente. Así, su situación actual describe a un hombre dependiente de sus padres, que no tiene empleo ni recursos al respecto, que no tiene domicilio propio ni proyecto alternativo; la relación entre los progenitores es conflictiva. La menor se mostró insatisfecha con la relación entre los progenitores y problemas adaptivos. Destaca de manera negativa la percepción que tiene del entorno paterno, al experimentar alejamiento afectivo por parte de sus abuelos paternos. Se recomienda continuar con el sistema de guarda y custodia actual, pudiéndose ampliar con la pernocta intersemanal, desaconsejando la custodia compartida'.

Para dar respuesta a la cuestión relativa a la guarda y custodia compartida planteada en esta alzada resulta conveniente referir la doctrina jurisprudencial que se cita a continuación. Y así la STS de 28/02/2017 declara "Esta sala ha reiterado que la interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 257/2013 de 29 de abril de la siguiente forma: «debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea». La toma de decisiones sobre el sistema de guarda y custodia, dicen las sentencias de 545/2016, de 16 de septiembre, y 638/2016, de 26 de octubre 2016 , está en función y se orienta en interés del menor; interés que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, y que la jurisprudencia de esta sala, en supuestos como el que ahora se enjuicia, concreta a partir de un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel".

Sentado lo anterior, y a tenor de doctrina jurisprudencial antes referida, se desestima la pretensión formulada por el la apelante, manteniéndose, pues, la atribución de la guarda y custodia a favor de la madre, pues se considera que el régimen de guarda y custodia compartida no es beneficioso para el interés de la menor, como se pone de manifiesto en los informes social y psicológico forense, siendo de destacar en el presente caso la alta conflictividad existente entre las partes, así como el hecho de que el apelante no ha cumplido con su obligación de pago de la pensión de alimentos señalada en la sentencia de divorcio. No está, pues, justificado la modificación del régimen de guarda y custodia.



TERCERO.- Con carácter subsidiario, y para el caso de que se mantenga la guarda y custodia a favor de la madre, se solicita que se fije el régimen de vacaciones que se refiere en el suplico del escrito de interposición del recurso, que se reduzca la pensión de alimentos de a 120 € y que se revoque la autorización de la madre para viajar con la hija a Brasil. Se indica que el período de vacaciones que se recoge en la sentencia recurrida no se corresponde con los períodos no lectivos; que se encuentra desempleado, no cobra ningún tipo de subsidio y que la situación económica de la madre ha mejorado, y que se autoriza el viaje a Brasil sin contar con el progenitor.

La sentencia recurrida mantiene la pensión de alimentos señalada en la sentencia de divorcio por importe de 200 €. Se indica "En cuanto a los alimentos adeudados por el progenitor no custodio, el mínimo vital viene determinado por la jurisprudencia en 150 euros, considerándose en cualquier caso que en este concreto supuesto no debe alterarse lo ya fijado con ocasión del divorcio. Ya en el momento de aquel proceso el Sr.

Remigio estaba desempleado sin constancia de ingresos, situación que se mantiene en la actualidad, sin cambios. La forma de subsistencia del padre no ha quedado determinada ni cuantificada, habiendo reconocido el Sr. Remigio que sobrevive con trapicheos pero que no le alcanzan para vivir con desahogo; de hecho, reside con sus padres".

La sentencia de fecha 29 de septiembre de 2011, de esta Sección IV, de la Audiencia Provincial, declara: "Para resolver la cuestión planteada hay que tener en cuenta que estamos ante una modificación de una medida establecida ya judicialmente (...), por lo que sólo puede admitirse si ha existido una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para su fijación ( arts. 91 del Código civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Para la prosperabilidad de esta mutación se viene exigiendo por esta Sala que se trate de un hecho trascendente, novedoso y permanente, aparte de que no dependa de la voluntad de quien lo interesa, por aplicación de la regla general de las obligaciones contenida en el artículo 1.256 del Código (...). Como establecía la sentencia de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de 28 de noviembre de 2006, que a su vez se remitía a la de la misma Sala de 10 de octubre de 2.005 (y reitera la de esta Sección Cuarta de 14 de mayo de 2009): 'El carácter específico de las obligaciones que se establecen en estos procesos, sobre todo en las que tienen efectos temporales duraderos, lleva al legislador a hacer una previsión específica de la cláusula rebus sic stantibus, permitiendo su variación, tras sentencia firme, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de su adopción, pero ello no permite en modo alguno volver a examinar las que existían al momento de su fijación, fueran o no alegadas, pues ello implicaría una grave inseguridad jurídica, permitiendo volver repetidamente a plantear el mismo conflicto'. (...). Por lo tanto, para que pueda prosperar la modificación de medidas ya vigentes, es preciso que concurran los supuestos de novedad, permanencia y sustantividad.' Consecuencia de la anterior doctrina es que en este procedimiento no pueden volver a plantearse las cuestiones ya suscitadas y resueltas en los anteriores, no es admisible que se trate de discutir el acierto de tales soluciones, pues lo impide el obligado respeto a la cosa juzgada material y formal. Sólo los hechos nuevos, que reúnan los requisitos de novedad, permanencia y sustantividad, pueden permitir modificar las medidas en vigor (...). Lo que sí es admisible es atender a la concurrencia de nuevos sucesos que hayan variado, de manera sustancial, las circunstancias que se tuvieron en cuenta para la adopción de dicho acuerdo. La necesaria ponderación entre los principios de eficacia positiva de la cosa juzgada material y la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, ha llevado a interpretar en sentido restrictivo los términos 'alteraciones sustanciales' recogidos en los artículos 90 y 91 del Código civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, exigiendo que tales cambios respondan a situaciones duraderas, que tengan entidad y que no sean imputables a la parte que los invoca, pues el cumplimiento de las obligaciones no puede quedar al albur del obligado, como al respecto establece el art. 1.256 del Código civil. Además, esta Sala viene exigiendo que sea contundente la acreditación de las variaciones en la situación económica del obligado a prestar la pensión, pues al mismo, que es quien invoca un hecho nuevo obstativo al cumplimiento de la obligación que viene judicialmente establecida, le corresponde la carga de la prueba ( art. 217 LEC)".

Se desestima la reducción de la pensión de alimentos, aceptándose lo razonado en la sentencia recurrida y antes referido, pues no se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias en el momento actual en relación con las existentes al tiempo de dictarse la sentencia de divorcio, pues ya en que aquella fecha el apelante se encontraba desempleado y sin que se acreditaran sus ingresos, circunstancias idénticas a las actuales ni ha aclarado tampoco los medios con los que hacer frente a sus necesidades.

Se mantiene el régimen de visitas, en especial el relativo a las vacaciones y referido en los antecedentes de la presente, pues se consideran razonables y justificados los períodos en que se han dividido, así como lo acordado en cuanto al disfrute de los mismos.

Se mantiene también la autorización concedida a la progenitora para que pueda viajar con su hija a Brasil por un máximo de dos veces al año, ya que no existen elementos para poder afirmar que dichos viajes perjudicarán al interés de la menor, y ello teniendo en consideración que los familiares de la progenitora residen en aquel país, por lo que permite a la menor mantener su relación con dichos familiares.

En atención a lo expuesto este y en los anteriores fundamentos de derecho, se desestima el recurso de apelación, de acuerdo con lo sostenido en el escrito de oposición al recurso formulado por la representación procesal de Doña Benita .



CUARTO.- Procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC, y ello en tanto que no concurren dudas de hecho y de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Fallo

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación F A L L A M O S Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Isidoro Gálvez Manteca en nombre y representación de D. Remigio , debemos de confirmar y confirmamos la sentencia dictada por la Ilma. Sra.

Magistrada Juez, actuando en funciones de sustitución ordinaria o interna en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , en fecha 22 de julio de 2019, en los autos de procedimiento de modificación de medidas nº 218/2017, con la imposición expresa de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.